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论法治的形式合理性

呼和浩特市委党校 郭文钦

摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于维护实体权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。

关键词 法治 形式合理性


绪论
依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。
目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。
本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。
论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性 二、形式合理性与西方法治的进化 三、法治的形式合理性要求 四、在我国强调法治形式合理性的意义
第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。


论法治的形式合理性
一、法律的形式合理性与实质合理性
在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。
（一）法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”[2]而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。
形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］
这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。
（二）法律的实质合理性
实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。[6]对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”[7]
实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］
从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。


二、形式合理性与西方法治的进化
（一）西方法治的发展历史
西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。
19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］
仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。
此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。
法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。
此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。
（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论
随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。
从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。
例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。
而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17] 因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。
现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]
至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。
然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。


三、法治的形式合理性要求
辽宁省人民政府


第273号


　　《辽宁省行政权力公开运行规定》业经2012年4月16日辽宁省第十一届人民政府第57次常务会议审议通过，现予公布，自2012年6月1日起施行。


　　省长陈政高
　　二○一二年四月二十七日



辽宁省行政权力公开运行规定

　　第一条　为了规范行政权力公开运行，监督行政机关依法履行职责，维护公民、法人和其他组织的合法权益，促进勤政廉政建设，根据国家有关规定，结合我省实际，制定本规定。
　　第二条　本规定适用于省、市、县（含县级市、区，下同）政府及其所属部门，乡（镇）政府，经法律、法规、规章授权或者委托行使行政权力的机关和其他组织，实行垂直管理和双重管理部门（以下统称行政机关）的行政权力公开运行工作。
　　第三条　监察机关负责对行政权力公开运行工作的组织协调和检查指导。
　　政府法制部门负责对行政机关行使行政权力的过程依法进行监督。
　　机构编制管理机关、政府法制部门负责对《行政职权目录》和《行政权力运行流程图》进行审核确认。
　　政府信息公开工作主管部门负责行政权力运行信息公开的指导和监督。
　　第四条　行政机关是行政权力公开运行的责任主体，指定专门机构负责本机关行政权力公开运行的具体工作。
　　第五条　政府及有关部门建立行政问责和绩效考核管理制度，将行政权力公开运行工作纳入政府绩效、目标绩效、行政执法责任制等考核评价体系。
　　第六条　政府及有关部门应当加强电子政务建设，为行政权力公开运行提供技术保障。
　　第七条　行政机关的行政权力应当制作成权力公开运行工作手册，并在政府网站、政府公共行政服务中心、网上政务大厅、办事窗口等向社会公开后，方可行使。
　　向社会公开的行政权力，不得违反国家有关保密的规定。
　　第八条　行政机关应当编制《行政职权目录》、制作《行政权力运行流程图》，并根据法律、法规和规章等情况变化及时修订。
　　第九条　行政机关编制《行政职权目录》，坚持名称规范、类别准确、依据完整，列明行使行政权力的责任主体、职责权限及行政权力的名称、类别和依据。
　　第十条　行政机关制作《行政权力运行流程图》，坚持依法规范、体现高效便民、突出监督制约，载明行政权力行使的依据、承办岗位、运行程序及相关接口、办理时限、相对人的权利、受理举报途径及方式等内容。
　　第十一条　有下列发生行政权力变更情形的，行政机关在变更之日起10个工作日内向政府法制部门和机构编制管理机关提出变更《行政职权目录》和《行政权力运行流程图》申请：
　　（一）行政权力依据的法律、法规、规章和规范性文件颁布、修订、废止的；
　　（二）机构职能调整的；
　　（三）其他依法应当变更情况的。
　　第十二条　政府法制部门和机构编制管理机关在收到行政机关行政权力变更申请之日起10个工作日内反馈审核确认结果。
　　行政机关在收到反馈结果之日起3个工作日内向社会公开，并将需要在政府网站公开的行政权力信息报送政府信息公开工作主管部门。
　　政府信息公开工作主管部门在收到行政机关报送的行政权力信息之日起3个工作日内组织行政机关在政府网站公开。
　　未经政府法制部门和机构编制管理机关审核确认的《行政职权目录》和《行政权力运行流程图》，不得向社会公开。
　　第十三条　政府法制部门通过监督法律、法规、规章的实施情况、确认行政执法主体资格、检查行政执法行为、协调行政执法争议、推行行政执法责任制和行政执法过错责任追究等方式，规范行政权力行使并依法进行监督。
　　第十四条　行政机关应当查找行政权力运行廉政风险、制定防控措施、实施预警处置，建立和完善廉政风险防控管理机制。
　　第十五条　行政机关应当定期对行政权力的公开运行情况和效果进行评估。
　　第十六条　行政机关应当将涉及公民、法人和其他组织权益的行政许可、非行政许可审批等公共服务管理事项纳入政府公共行政服务中心集中公开办理。
　　第十七条　公民、法人和其他组织认为行政机关违反本规定，未依法履行行政权力公开运行工作职责的，可以向监察机关、政府信息公开工作主管部门、政府法制部门或者法律、法规规定的其他有关机关举报。
　　收到举报的机关应当及时调查处理，并将处理情况以书面形式及时告知举报人。
　　第十八条　行政机关违反本规定，有下列行为之一的，由监察机关、政府法制部门根据情节轻重作出处理。情节较轻的，责令限期改正；情节严重的，给予通报批评；情节特别严重的，由监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
　　（一）未按规定编制《行政职权目录》和制作《行政权力运行流程图》，或者未及时修订的；
　　（二）未按规定向社会公布相关信息的；
　　（三）未按规定公开行使行政权力的；
　　（四）未按规定将行政许可、非行政许可审批等公共服务管理事项纳入政府公共行政服务中心集中公开办理的；
　　（五）其他违反本规定的行为。
　　第十九条　本规定自2012年6月1日起施行。