法治的国度——二谈法治国家的基本特征/卓泽渊
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法治的国度——二谈法治国家的基本特征
检察日报2000年03月16日
法治国家除了应当具有民主完善、人权保障、法律至上和法制完
备的特征之外，还应当具有司法公正、制约权力、依法行政和首重权
利的特征。
司法公正是法治国家的基本要求。司法就是要公正地解决一定的
社会矛盾及其法律上的冲突，它是国家这一公共权力因冲突着的各方
无法自主地解决纠纷，而为其设定的由国家专门机关予以裁决的纠纷
解决机制。司法权力是国家权力的组成部分，其最终来源是民众权力
的让渡。司法机关的根基在于人民对它的信赖，这种信赖建立的依据
就在于司法公正。
制约权力是法治国家的切实保证。权力的根据在于人民对权力的
赋予和对于权力行使的认可。从总体上说，权力赋予的过程不可能让
所有的人都参与，甚至绝大多数人都无法直接参与，因此，为保证权
力的赋予是正当的，就有一个对权力赋予过程的监督问题。至于权力
的行使，更不可能由每一个人来完成，它必须由公众依照一定的程序
认可的人代为进行。管理社会权力的人的行为是否是为公众利益的，
如何保证他们永远为公众的利益而工作，使对权力行使的制约显得必
不可少。在制约机制中，最有效的手段当然是法律。这主要是因为，
权力的行使最好是以法律制度作为根据，并以法律制度作为范式与轨
迹；在制约权力的规范中惟有法律具有国家强制力做保证，并具有公
认公知的特点。
依法行政是法治国家的重要标志。行政是国家行使权力的重要方
式，是国家对社会进行管理的基本途径。由于行政权力具有与其他权
力不同的独特性质，因此，在强调制约权力的同时，有必要对依法行
政予以特别的重视。行政工作内容最为丰富，涉及的社会范围最为广
泛，与社会民众的联系最为密切，行政能否依法进行，直接关系着一
个国家能否实现法治。制约权力是从权力之外考查权力行使而提出的
要求，侧重于对权力的外在约束；依法行政是着眼于行政权力本身而
对行政权力所提出的内在要求。行政的内容、形式、程序都应当依照
法律的规定或要求进行。依照法治原则，凡是在法律上没有根据的行
政行为就是违法行政，就应当承担法律上的责任，这与法治对公民行
为的要求是截然不同的。公民的行为不必要求具有法律上的根据，他
只要不违反法律的规定，即不受法律的追究与制裁。在实际生活中，
往往混淆了法治的不同要求，甚至把法治的不同要求完全倒置，这是
根本错误的，只能走到法治的反面。
首重权利是法治国家的明显特征。法律是特定权利和义务的载体，
是一定数量权利义务的集合，无论是强调权利还是强调义务，在逻辑
上都具有同等的效果。是首重权利还是首重义务，是法治国家与非法
治国家的重要区别。由于每个人都有关心自我的本能，权利对于大多
数人来说，具有比义务更大的号召力，因此从保障权利出发带动义务
的履行，比从义务出发保障权利更加有效。在终极意义上，权利是权
力的基础，在社会现实中，权利往往难以自保，并易于受到权力的侵
犯，在这一点上，也应当特别强调首重权利。
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内容提要: 在机动车刹车失灵发生故障的情况下，乘客跳车自救属于紧急避险行为范畴，由此产生的损害由险情引发人即驾驶员承担责任。乘客跳车后其身份即发生变化，已由“车内人员”转化为“车外人员”，属于交强险赔付对象。
■案号 一审：（2011）甬镇民初字第793号 二审：（2011）浙甬民二终字第789号
【案情】
原告：王建伟。
被告：河南省周口市通顺汽车运输有限公司。
被告：钟银海。
被告：王财根。
被告：安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司。
浙江省宁波市镇海区人民法院经审理查明：2010年4月15日20时50分左右，被告钟银海驾驶豫PC9718号重型半挂牵引车带豫PS195挂号重型普通半挂车从北仑回镇海，原告王建伟坐在该车副驾驶位置上。在上招宝山大桥时，钟银海发觉车子有问题，曾在大桥中间停车检查，因未查出问题而继续往前开。当车开到招宝山大桥镇海段下坡的地方时，钟银海发觉车子有声响并且有点刹不住车了，就对王建伟说：“好像要出事了”。王建伟回答：“我要跳下去”。钟银海没有回答，王建伟便打开车门跳下去并因此受伤。该车在开到招宝山大桥收费站时才停住。原告受伤后被送往宁波市镇海龙赛医院治疗，共住院167天。出院后，经鉴定原告伤势构成两个十级伤残。该起事故交警部门因无法查清事故成因，故未对事故责任作出认定。经检验，该车辆左右前轮刹车不符合技术要求。该车系挂靠在被告周口市通顺汽车运输有限公司，实际车主是被告王财根，被告钟银海系王财根雇佣的驾驶员。该车辆在被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司投保有两份交强险。事故发生后被告王财根已支付原告医疗费6万元、护理费1875元。
原告王建伟起诉称，由于汽车发生故障，被告钟银海措施采用不当，致使原告从该汽车副驾驶室内掉到马路上受伤。出院后，经司法鉴定原告伤势构成两个十级伤残。该车登记在被告周口市通顺汽车运输有限公司名下，被告王财根系实际所有人。交警队未就该交通事故责任作认定。原告认为，其各项损失共计305765.1元应由被告周口市通顺汽车运输有限公司、钟银海、王财根承担赔偿责任；被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司应在交强险范围内承担赔偿责任。
被告周口市通顺汽车运输有限公司、钟银海、王财根答辩称：发生事故的原因是原告盲目地认为要发生交通事故不顾后果跳车造成的。被告应承担不超过60%的赔偿责任。
被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司答辩称：原告系本次交通事故车上人员，不属于交强险赔付对象；由于被告钟银海对原告没有侵权的事实，原告应对其发生交通事故承担全部责任。
【审判】
浙江省宁波市镇海区人民法院经审理认为：被告钟银海在发现肇事车辆发生故障后，本应停车让专业维修人员进行维修，待车辆修理好后再驾驶车辆，但其却在没有经专业人员维修的情况下直接驾车继续行驶，导致肇事车辆刹车失灵，原告跳车受伤的交通事故。原告在车辆刹车发生故障，生命安全受威胁的情况下跳车自救并无不当，被告钟银海应当对本事故承担全部责任。原告在事故发生时已由车内人员转化为车外人员，被告钟银海系在履行职务中造成他人损害，故原告损失应由被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司在两份交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分，由肇事车辆实际车主和钟银海的雇主王财根承担赔偿责任，被告周口市通顺汽车运输有限公司作为挂靠单位应对被告王财根之赔偿义务承担连带责任。据此，法院判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司在两份交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费2万元、护 理 费12525元、残 疾 赔 偿 金72398.4元、交通费50元、精神损害抚慰金1500元，合计人民币106473.4元。被告王财根赔偿原告剩余损失158006.7元，扣除其已支付的61875元，尚应支付96131.7元。二、驳回原告王建伟的其他诉讼请求。本案诉讼费人民币5431元，由原告王建伟负担447元，被告王财根负担2365元，被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司负担2619元。
宣判后，被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司不服一审判决，提起上诉。诉称：一、被上诉人王建伟在事故发生时仍属于法律规定的“车上人员”，其跳车受伤不属于交强险赔偿范围。参照保监发[2000]102号文件《机动车车辆保险条款解释》对机动车辆保险条款第四条的“本车上的一切人员和财产”的解释，被上诉人的跳车行为属于车辆行驶中非正常下车的人员，仍应属于“车上人员”范畴，涉案事故实际系被上诉人自身的不当行为造成，而非标的车的外力作用所致，不应列为涉案事故的受害人。二、涉案事故的发生是车辆存在安全隐患和被上诉人采取避险措施不当相结合所致。被上诉人在听到车辆刹车出现问题时，其为脱离危险擅自选择紧急避险的举动，相较于留在车上而言，明显更为不利。根据事后标的车及驾驶员未发生事故的实际状况，被上诉人存在夸大危险、预判错误，应对其自身的不当行为负主要责任。
被上诉人王建伟答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确。因造成事故的主要原因是原审被告钟银海驾驶的汽车存在故障，被上诉人选择跳车的行为并无不当。
被告周口市通顺汽车运输有限公司、钟银海、王财根答辩称：因在本案中，被上诉人事故发生前在车上，受伤在车外，所处的时空状况均发生了变化，故原审法院认定被上诉人是涉案事故的第三者系正确。同时，因被上诉人王建伟选择跳车的紧急避险行为亦存在一定的过错，未充分考虑跳车的危险性，也应由其自身承担相应责任，原审判决由我方承担事故全部责任，存在不合理之处，请求二审法院予以酌情考虑。
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，根据各方当事人陈述及在原审时提交的证据，可以认定原审被告钟银海未对其驾驶的肇事车辆尽到妥善的注意和维修义务，导致肇事车辆刹车失灵，作为事故车辆的乘客即被上诉人王建伟在自身生命安全遭受威胁的紧急情况下选择跳车自救，其行为应属于普通理性人的合理选择，原审法院判决由原审被告钟银海承担被上诉人因该事故受伤的全部责任，并无不当。因被上诉人在事故发生时已由车内人员转化为车外人员，且其受伤的原因也系人体与地面撞击所致，原审据此判决由肇事车辆的承保单位即上诉人安邦保险公司在两份交强险的责任限额范围内先行赔偿，余额赔偿不足部分由原审被告王财根承担赔偿责任，并由原审被告周口市通顺汽车运输有限公司对王财根之赔偿义务承担连带责任，并无不妥。二审法院遂判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点有两个，一是本案中原告的跳车行为如何定性，由此造成的后果由谁承担？二是原告跳车受伤是否属于交强险的赔偿范围？
一、紧急避险的含义及立法规定
紧急避险是指为了公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个较小的合法权益的行为。
采取紧急避险要符合三个条件：1.必须有合法的权益受到损害的紧急危险。该危险必须正在发生，若危险已经消除或尚未发生，则不得采取紧急避险。2.必须是在不得已的情况下采取避险措施。3.避险行为不得超过必要的限度。也就是说，避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，如果行为不仅没有减少损害，反而造成的损害大于或等于可能发生的损害，避险行为就超过了必要的限度。
民法通则第一百二十九条、侵权责任法第三十一条以及最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第156条对紧急避险都有所规定，但主要是对损害后果承担主体的规定，概括起来有三层意思：一是紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。二是如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。三是紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
二、对于紧急避险中“危险”、“受损权益”及“权益位阶”的判定
不是任何危险情况下都可以进行紧急避险。避险行为成立的危险要求是“急迫的”、“现实的”危险。“急迫的”危险侧重的是对危险紧急性的要求。“现实的”危险是指危险已经发生而尚未终了或者危险虽然现在不存在，但是随时可以转化为危险，侧重要求是真实存在，而不是虚幻、想象中的危险。一般情况下，即使危险不是真实、确实存在的，但由于该危险发生的可能性较大，或避险行为人有确切的证据表明可以相信该危险发生的情况下，是有可能成立紧急避险的。美国的侵权法中，只要危险有“合理表现”，则无论该危险是否实际上存在，均可进行紧急避险。[1]例如患有狂犬病的狗正在猛咬拴住它的绳子，依常识判断随时可转化为危险，自然不必等狗咬断绳子对人攻击时再将其杀死。这种急迫危险必须是已经发生的危险，从而排除臆想的危险；这种危险的存在，必须是现实的危险，从而排除误想危险。
一般情况下，紧急避险所损害的另一较小合法权益是不特定第三人的合法权益，但在某些特殊情况下，被害人为摆脱其面临的极大危险，不得已而采取某种避险措施而使自己遭受损害，也属于紧急避险。此情况已被司法实践肯定。所以不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为应当包括损害他人的或本人的、无行为限制行为能力的加害人的合法权益的行为。
从权益衡量说的角度来说，紧急避险行为之合法性，不在于别的，而是在于其在两种合法权益不能同时得到保护的情况下，牺牲了较轻的权益而保全了重大的权益。因而紧急避险中对于权益位阶的判定就显得尤为重要。权益位阶的明确有利于解决权利冲突，减少避险中的判断成本并且可以防止权利滥用。一般情况下人身权益高于财产权益。在人身权益中位阶最高的无疑是生命权，生命是其它权益的载体，对于其它权益的价值次序排序，则交由司法实践进行总结。避险行为所保护的权益价值要求明显高于避险行为所损害的价值，如明知道同位阶同价值的权益，而损害其保全另一利益的，只是单纯的风险转移，并未实现效率原则，属于紧急避险过当。
三、本案王建伟在被告知刹车失灵后跳车自救属于紧急避险行为范畴
第一，存在原告生命权受到威胁的现实危险。原告王建伟跳车并非是无缘无故的，而是因为驾驶员告知他“好像要出事了”，并且驾驶员当时也是在努力刹车；从后面的结果看，从原告跳车的地点到车辆停住的地点之间已有较长的距离，这也进一步证明车辆的刹车确实存在问题，事后的检验也证明肇事车辆的左右前轮刹车不符合技术要求。由此可见，车辆刹车不灵的情况是客观存在的。众所周知，刹车不灵产生的后果是极其危险的。遇到紧急情况无法刹车，很容易与其他车辆、行人或是建筑物相撞，而撞击的后果有可能车毁人亡，现实中也不乏这样的案例。因此，虽然当时没有真正发生撞击，但是撞击随时有可能发生，而刹车不灵正是发生撞击危险的“合理表现”，这也是原告避险的前提条件。
第二，在当时情况下，跳车自救是一个普通理性人的合理选择。在刹车不灵，车辆无法停止的情况下，只有两种选择，要么继续待在车上，其后果难以预测；要么跳车逃生。但即便此时原告也没有直接跳下去，而是向驾驶员说了“我要跳下去”，但是驾驶员并没有劝阻原告或是提供给原告其他的选择或建议，因此驾驶员的行为可以理解为他默许了原告跳车。在自己的生命权受到威胁且无其他选择的情况下，跳车自救是一个普通理性人的合理选择。而且据驾驶员所言，当时的车速是20—30千米/小时，一般而言，低速行驶的情况下跳车不会产生太大的损害。
第三，原告跳车的后果没有超过必要限度。此案最值得争议之处就是车辆最终并没有出事，而是停下来了。那么原告跳车是否属于避险过当？笔者认为并非如此。所谓急迫危险，以事实情况产生损害结果的可能性为充分和必要条件，而不是要等到损害结果的发生再去衡量哪个损害更大；事实上，那个时候也无法再去进行损害后果的衡量，因为不同的行为产生不同的后果。对于驾驶员而言，是否继续留在车上操控车辆不仅关系到自身的生命安全还关系到路上其他车辆、行人的安全，而且驾驶员对车辆性能的判断要更为准确、直接。但是对于原告而言，他只是一个普通的乘客，对车辆无法直接感知、把握，而且他留在车上不会对车辆及其他人产生任何影响。本案中肇事车辆最后是停住了，但是如果没有停住的话，产生的后果则是无法预测的；而本案原告跳车后果是造成两个十级伤残，损害并不算太大。
通过以上三点分析，原告跳车自救构成紧急避险。
按照相关的法律规定，紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。本案中的险情引发人应当是驾驶员钟银海。因为在事故发生之前，被告钟银海就发现车辆有故障并且停下来检查过。但是，这并未引起他的重视，其不仅没有将车辆交由专业人员维修反而继续驾车前行，这种疏忽是造成本事故发生的最主要原因。另外，是钟银海告知原告车子要出事了，而且在原告说要跳下去时，钟银海也没有阻止原告。因此，被告钟银海应承担事故全部责任。
四、原告跳车受伤属于交强险的赔偿范围
保监发[2000]102号文件《机动车车辆保险条款解释》对“本车上的一切人员和财产”解释为：意外发生的瞬间，在本保险车辆上的一切人员和财产，包括此时在车下的驾驶员。这里包括车辆行驶中或车辆未停稳时非正常下车的人员。但是笔者认为该解释并不能在司法实践中参照适用。首先，该解释属于保监会的内部规定，并不对外产生效力。其次，该解释与国家设立交强险的目的相违背。交强险设立目的是让受害人及时得到救济。最后，该解释还与常理相违背。因保险车辆发生意外事故而受害的人是否属于“车内人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之内为依据，在车内即为“车内人员”，在车外即为“车外人员”。“车内人员”与“车外人员”仅仅是临时的、相对的身份，可因特定时空条件的变化而转化。本案中，原告系从车上跳出跌落地上受伤的，原告受伤时的空间位置相对于车辆而言是在车外而非车内；原告受伤的原因也是人体与地面撞击而导致的。因此，原告应当属于交强险的赔付对象。
注释:
[1]［美］史蒂文.L.伊曼纽尔：《侵权法（英文版）》，中信出版社2003年版，第76页。
出处:《人民司法》2012年第8期
作者：戴盈盈 浙江省宁波市镇海区人民法院
浅析现代公司的治理
郝连忠
内容提要：公司是经济大发展的产物，迎合了经济发展的需要，因此，对公司的治理成为人们所探讨的话题。本文从公司治理结构、公司董事责任、竞业禁止和知识产权保护四个方面论述现代公司之治理，既借鉴了国内外学者的观点，亦提出了自己的看法。
关键词：公司治理结构 竞业禁止 商业秘密 知识产权
引言
创造是人类的天性，创造使人类最终脱离动物界，人类的文明史，就是浸润着无穷创造精神的历史。公司的产生是社会经济发展的产物，也是显示人们创造天性的表征。公司基于与其他组织形式不同的产权结构，形成了独特的治理结构，这种治理结构是现代企业制度的核心和集中体现。但是，仅仅依靠良好的公司治理结构是远远不能够胜任现代公司发展的，因此，我们还需要引进其他相关制度对公司加以管理。
一、公司治理结构
公司治理结构指的是适应公司的产权结构，以出资者（股东）与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互之间权利、利益、责任关系的制度安排。它包括公司的组织结构及其运行机制两方面。①公司的治理结构是公司享有民事权利能力和行为能力，具有民事主体资格的组织基础，是公司在现代经济中发挥重要作用的组织保障，健全、科学的公司治理结构对于公司的设立和有效运营至关重要。鉴于公司已经成为现代经济最重要的微观基础，凡确立公司制度、通过公司立法确认公司的独立人格的国家，有关公司治理结构的规定均是公司立法的重心。
（一）公司治理结构奉行的原则
由于公司的产权结构和基本理念趋于一致，在世界范围内，确立公司治理结构的原则又大体趋同。综观各国公司法的相关规定和富有成效的公司实践，在确立公司治理结构的具体模式时，均确认并奉行以下原则：
1．资本支配与资本平等：这是确立公司治理结构的基石。资本支配体现为出资者主权，意味着股东享有公司的最高权利，这种权利是其他权利的源泉，相对于其他权利有至上性。资本支配在股东内部的分配原则上要奉行资本平等原则，公司股东在资本面前人人平等，按投入公司的资本份额分享权利，这是资本支配的具体化和实现方式。它的基本要求是同股同权、同股同利，即同种股份享有同种股权，等额股份取得等额权利。
2．权力分立与权力制衡：这一原则决定了公司治理结构的形式框架。权力分立好似公司所有权与经营权相分离的具体体现，随着社会分工的细化和社会角色的分化，公司的经营管理成为一种职业性活动。决策权、执行权、监督权“三权”分立，股东会、董事会、监事会“三会”并存是现代公司治理结构的基本架构。公司治理结构中的权力分立和权力制衡平衡了公司内部不同利益主体之间的利益，最大程度的保证了公司的行为理性，实现了经济利益的最大化。
3．效率居先与兼顾公平：这是公司治理结构的价值取向。公司各组织机构的权利或权力是一种此消彼长的负相应关系，其间存在着矛盾和冲突。而效率居先和兼顾公平是解决这些矛盾和冲突、科学合理配置公司权利的准则，当权利的配置发生矛盾和冲突时，要按照效率居先与兼顾公平的原则处理。因为合法权利或权力的初始届定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。
（二）公司治理结构的模式
由于法律、哲学、历史传统、政治制度及其他条件的影响，适应外在环境的不同，各国公司治理结构的具体模式又各有特点，其间所有者、经营者及其监督者的角色定位存在一定差异，反映了不同的管理理念。
根据职工对公司经营管理的参与程度，各国的公司治理结构可分为以德国、日本等国家为代表的大陆法系型和以英美等为代表的英美法系型。我国采取的公司治理模式属大陆型，其特征在于吸收职工参与公司管理，强调感受发展的稳定性。此种公司治理结构模式中，股东会作为公司的权力机关外，还在董事会之外设有行使监督职能的监事会或检察人。在监事会与董事会的关系上，又存在两种模式，即双层型和并列型。我国、日本和我国台湾地区采并列型模式，监事会或检察人和董事会由股东会选举产生。这种公司治理模式的理念基础在于把公司的治理活动视为职工与管理层之间的合伙行为。其功能有利于公司利益共同体的形成，减少劳资双方的摩擦与对立，维护职工的正当利益，防止和抵御外来的恶意接管，维护公司管理的稳定延续性，使得公司管理阶层免受证券资本市场的压力和干扰，从长远角度进行决策，谋求公司的长远发展。
事实上，我国《公司法》对于公司的规定相对于丰富多彩的公司实践来说，是极其苍白的，它只能确定公司治理结构的基本架构，规范公司治理结构中的普遍性问题，它不可能概括出统一的、最佳的治理模式出来。公司要取得成功，实践经验告诉我们，在实践中适应公司具体情况的有效治理结构，遵循《公司法》的规定，经过公司组织结构的长期磨合，在公司运营中找到最适合公司发展的治理模式。不求公司花样，但求公司长足发展。
二、突出公司董事的责任
董事对公司的义务是董事与公司之间法律关系的内容，大陆法系普遍认为董事与公司之间存在委任合同关系，基于双方的相互信赖，公司委任董事处理公司业务。英美法系国家则认为董事与公司间存在信托关系，董事是公司的受托人，为公司的利益管理和处分财产。在我国，董事与公司之间的法律关系可理解为委托关系。就一般来讲，董事对公司应尽两大义务，即善良管理义务和忠实义务。
但是在我国，按《公司法》的规定，董事的善良管理义务仅限于遵守法律、行政法规、公司章程，其标准显然过低，不利于提高董事的整体素质，强化董事的责任心。我们大 可以考虑美国人的做法，规定董事处理公司事务，应以善良管理人的注意为之，而在董事具有特殊识别能力场合，则应承担与其识别能力相应的更高的注意义务。忠实义务，即指董事对公司负有忠实履行其职责的义务，禁止背信弃义，不得使个人利益优于公司利益。
在此，我们还可以借鉴日本商法对董事责任的规定。日本商法不仅严格规定了董事责任的发生原因及其责任内容，应承担责任的董事范围的确定以及董事责任的免除等，而且还针对董事、监事间以及董事间的特殊关系往往使公司不能有效的追究董事责任的现状，对董事责任追究制度做了明确规定，设立了股东代表诉讼制度和股东制止董事违法行为的制度。①实际上，日本也是参照了美国的做法。
股东代表诉讼制度：日本商法第267条第1款规定，自6个月前连续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司（原则上向监事提出）提起追究董事责任的诉讼。该条第2款规定，自请求日起30日内如果公司仍未提起诉讼时，该股东为了公司利益就可亲自提起诉讼。此外，该条第3款规定，如果在30日期间，有发生使公司蒙受无法恢复的损害的危险时，该股东就可不拘于前两款的规定立即提起诉讼。当然，为了防止股东以扰乱公司等为目的的诉讼滥用，同时为了担保损害赔偿请求权，日本商法明确规定，在股东提起代表诉讼的情况下，被告董事如果能证明原告股东出于恶意而提起诉讼时，法院可命令原告股东提供相应的担保。另外，为了防止原告和被告之间的暧昧诉讼带来的弊端，日本商法还规定了股东或公司可请求诉讼参加和再审的制度。
股东制止董事违法行为制度：股东的此项权利即董事违法行为制止权的对象就是董事的各种违反法令或章程的行为。这种行为不仅包括违反如商法有关自己股份取得和有关新股份或公司债发行等具体规定的行为，而且包括违反董事的善管注意义务和忠实义务等一般性规定的行为。只要是违反了法令或章程的行为，不管行为是否有效，都要成为股东行使董事违法行为制止权的对象。
由上可见，我国公司法对董事责任的规定可以合理的借鉴美国、日本等的做法，以完善我公司董事责任制度之不足。
三、突出竞业禁止制度，保护公司商业秘密
我国《公司法》第６１条对企业的董事、经理等高级职员在职期间的“竞业禁止”作了规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述经营或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。《劳动法》第２２条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”
竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，劳动者依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业禁止也称竞业限制。它的主要内容是指企业的职工（尤其是高级职工）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期或地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。就拿公司董事的竞业禁止义务来说，我国《公司法》规定：董事不得自营或是为他人经营与其任职公司同类的营业或从事损害公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。
竞业禁止制度的一个重要目的就是为了保护雇主或企业的商业秘密不为雇员所侵犯。我国《反不正当竞争法》在第10条第3款中对商业秘密的概念做了专门规定，即商业秘密，“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。在经济市场化的今天，对于很多企业，拥有商业秘密，就等于拥有了自己独立的旗帜。而竞业禁止制度在一定程度上起到了职工现职或离职后商业秘密的保护作用，因而，此制度为越来越多的公司、企业所利用。
但是，任何事物都具有两面性，这是我们任何人都不能够回避的问题，竞业禁止制度亦始然，因此我们对待竞业禁止制度要用“一分为二”的态度对待。我们在看到此种制度“优”的一面并加以充分利用的同时，也应该主义你消极的一面，也即：首先竞业禁止只能是对员工的择业权有所限制，而不能剥夺其就业权；其次，公司、企业在限制员工的择业权时应给予劳动者合理的补偿；再者，是竞业禁止最高年限应为3年，公司、企业不能以其他借口任意加长禁止年限。
四、显现知识产权制度的保护作用
知识产权制度是人类的一项伟大发明，它以荣誉、社会地位和财富为杠杆，发掘每个人生命中最为高贵的创造本能，为生生不息的创造之火添加利益的柴薪。创造在社会进步中居于源泉与核心的地位，知识产权法律制度以制度文明为杠杆，恰当地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的巨大进步。①我们言及的知识产权指的是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。
谈及知识产权制度的原因，我们可以先看一个案例：2003年1月23日，思科公司在美国得克萨斯州地方法院正式起诉中国华为公司及华为在美国的两家分公司（华为美国公司、FutureWei技术公司），称华为在美国销售的Quidway路由器和转换器侵犯其专利，要求华为停止上述行为。思科提交到法院的诉讼材料共77页，主要指控华为非法抄袭、盗用包括源代码在内的思科IOS软件，抄袭思科拥有知识产权的文件和资料并侵犯思科其它多项专利。一石激起千层浪，在知识产权领域里看似普通的一起侵权纠纷案，由于涉案双方的特殊身份和地位，触发了某些关注IT行业发展的热心人士的敏感神经，也在媒体上掀起了讨论热潮。
上面的案例说明了什么呢？我们先不管谁对谁错，重点看一下这个案例给了我们什么启示。上面这个案例至少说明了公司的知识产权专利或者是知识产权产品受到了侵犯，给公司的利益造成了损失。为什么会出现这种现象呢？究其原因不外乎公司对知识产权知识的缺乏，而作为知识产权助手的知识产权文化的作用在于宣传和教育，但是在文化领域或者更进一步的说是在知识产权领域，没有知识产权文化这一概念，所以知识产权得不到广泛的宣传，除去法律界人士外，很少有人对知识产权有个大致的了解，甚至没有听过“知识产权”这个名字。
这个案例的最终判决结果是中国华为公司败诉，但是败诉并不是什么坏事，华为公司并没有白交学费，至少在公司以后的发展过程中，他会对知识产权领域有个深刻的了解。就像游泳初学者一样，刚下水时可能会被水呛到，这可以说是学游泳过程中的一个环节，但是喝几口水并不代表什么，问题的关键在于你喝了水之后使你懂得了什么。跌倒了并不可怕，可贵之处在于你跌倒了能够再爬起来，去思考跌倒的原因。
我们中国的名牌几乎无一例外都有被仿冒的经历。不管是哪行哪业，只要你一出名就必定有人防冒。从中我们可以看出：一是企业的主体创新保护意识不强，二是使用保护意识不强。因此，企业要想提高自己的经济效益，就必须保住自己的“名牌”不被乱用，产品不被防冒。我国很多企业缺乏自我保护意识，自己的品牌被盗用，从而导致企业的经济效益下滑，甚至面临破产的境地。企业缺乏自我保护意识的一个重要原因，我认为是企业对知识产权缺乏了解，知识产权意识不强。中国已经加入WTO，更应该学会去用法律维护自己的利益，最直接的就是运用知识产权来维护自己的品牌和产品。
因此，公司、企业应该学会用知识产权保护自己的利益不受非法的侵害，以为自己在竞争中站稳脚跟，迎接市场经济化所带来的任何挑战。
结束语
本文重在公司治理之探讨，以上所言及的都是公司在发展治理中所必须尽最大注意的，同时也是为公司更好的发展形成一种无形的保护墙。而法律是社会的调节器，也是社会保障强有力的工具，公司要得到长足、健康、顺利之发展，必须学会用法律来维护自己的合法权益，抵制一切不法侵害。由于笔者水平有限，本文权做引玉之砖，希望能够引起众学者和企业、公司届人士的共鸣。
参考资料：
■案号 一审：（2011）甬镇民初字第793号 二审：（2011）浙甬民二终字第789号
【案情】
原告：王建伟。
被告：河南省周口市通顺汽车运输有限公司。
被告：钟银海。
被告：王财根。
被告：安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司。
浙江省宁波市镇海区人民法院经审理查明：2010年4月15日20时50分左右，被告钟银海驾驶豫PC9718号重型半挂牵引车带豫PS195挂号重型普通半挂车从北仑回镇海，原告王建伟坐在该车副驾驶位置上。在上招宝山大桥时，钟银海发觉车子有问题，曾在大桥中间停车检查，因未查出问题而继续往前开。当车开到招宝山大桥镇海段下坡的地方时，钟银海发觉车子有声响并且有点刹不住车了，就对王建伟说：“好像要出事了”。王建伟回答：“我要跳下去”。钟银海没有回答，王建伟便打开车门跳下去并因此受伤。该车在开到招宝山大桥收费站时才停住。原告受伤后被送往宁波市镇海龙赛医院治疗，共住院167天。出院后，经鉴定原告伤势构成两个十级伤残。该起事故交警部门因无法查清事故成因，故未对事故责任作出认定。经检验，该车辆左右前轮刹车不符合技术要求。该车系挂靠在被告周口市通顺汽车运输有限公司，实际车主是被告王财根，被告钟银海系王财根雇佣的驾驶员。该车辆在被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司投保有两份交强险。事故发生后被告王财根已支付原告医疗费6万元、护理费1875元。
原告王建伟起诉称，由于汽车发生故障，被告钟银海措施采用不当，致使原告从该汽车副驾驶室内掉到马路上受伤。出院后，经司法鉴定原告伤势构成两个十级伤残。该车登记在被告周口市通顺汽车运输有限公司名下，被告王财根系实际所有人。交警队未就该交通事故责任作认定。原告认为，其各项损失共计305765.1元应由被告周口市通顺汽车运输有限公司、钟银海、王财根承担赔偿责任；被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司应在交强险范围内承担赔偿责任。
被告周口市通顺汽车运输有限公司、钟银海、王财根答辩称：发生事故的原因是原告盲目地认为要发生交通事故不顾后果跳车造成的。被告应承担不超过60%的赔偿责任。
被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司答辩称：原告系本次交通事故车上人员，不属于交强险赔付对象；由于被告钟银海对原告没有侵权的事实，原告应对其发生交通事故承担全部责任。
【审判】
浙江省宁波市镇海区人民法院经审理认为：被告钟银海在发现肇事车辆发生故障后，本应停车让专业维修人员进行维修，待车辆修理好后再驾驶车辆，但其却在没有经专业人员维修的情况下直接驾车继续行驶，导致肇事车辆刹车失灵，原告跳车受伤的交通事故。原告在车辆刹车发生故障，生命安全受威胁的情况下跳车自救并无不当，被告钟银海应当对本事故承担全部责任。原告在事故发生时已由车内人员转化为车外人员，被告钟银海系在履行职务中造成他人损害，故原告损失应由被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司在两份交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分，由肇事车辆实际车主和钟银海的雇主王财根承担赔偿责任，被告周口市通顺汽车运输有限公司作为挂靠单位应对被告王财根之赔偿义务承担连带责任。据此，法院判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司在两份交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费2万元、护 理 费12525元、残 疾 赔 偿 金72398.4元、交通费50元、精神损害抚慰金1500元，合计人民币106473.4元。被告王财根赔偿原告剩余损失158006.7元，扣除其已支付的61875元，尚应支付96131.7元。二、驳回原告王建伟的其他诉讼请求。本案诉讼费人民币5431元，由原告王建伟负担447元，被告王财根负担2365元，被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司负担2619元。
宣判后，被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司不服一审判决，提起上诉。诉称：一、被上诉人王建伟在事故发生时仍属于法律规定的“车上人员”，其跳车受伤不属于交强险赔偿范围。参照保监发[2000]102号文件《机动车车辆保险条款解释》对机动车辆保险条款第四条的“本车上的一切人员和财产”的解释，被上诉人的跳车行为属于车辆行驶中非正常下车的人员，仍应属于“车上人员”范畴，涉案事故实际系被上诉人自身的不当行为造成，而非标的车的外力作用所致，不应列为涉案事故的受害人。二、涉案事故的发生是车辆存在安全隐患和被上诉人采取避险措施不当相结合所致。被上诉人在听到车辆刹车出现问题时，其为脱离危险擅自选择紧急避险的举动，相较于留在车上而言，明显更为不利。根据事后标的车及驾驶员未发生事故的实际状况，被上诉人存在夸大危险、预判错误，应对其自身的不当行为负主要责任。
被上诉人王建伟答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确。因造成事故的主要原因是原审被告钟银海驾驶的汽车存在故障，被上诉人选择跳车的行为并无不当。
被告周口市通顺汽车运输有限公司、钟银海、王财根答辩称：因在本案中，被上诉人事故发生前在车上，受伤在车外，所处的时空状况均发生了变化，故原审法院认定被上诉人是涉案事故的第三者系正确。同时，因被上诉人王建伟选择跳车的紧急避险行为亦存在一定的过错，未充分考虑跳车的危险性，也应由其自身承担相应责任，原审判决由我方承担事故全部责任，存在不合理之处，请求二审法院予以酌情考虑。
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，根据各方当事人陈述及在原审时提交的证据，可以认定原审被告钟银海未对其驾驶的肇事车辆尽到妥善的注意和维修义务，导致肇事车辆刹车失灵，作为事故车辆的乘客即被上诉人王建伟在自身生命安全遭受威胁的紧急情况下选择跳车自救，其行为应属于普通理性人的合理选择，原审法院判决由原审被告钟银海承担被上诉人因该事故受伤的全部责任，并无不当。因被上诉人在事故发生时已由车内人员转化为车外人员，且其受伤的原因也系人体与地面撞击所致，原审据此判决由肇事车辆的承保单位即上诉人安邦保险公司在两份交强险的责任限额范围内先行赔偿，余额赔偿不足部分由原审被告王财根承担赔偿责任，并由原审被告周口市通顺汽车运输有限公司对王财根之赔偿义务承担连带责任，并无不妥。二审法院遂判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点有两个，一是本案中原告的跳车行为如何定性，由此造成的后果由谁承担？二是原告跳车受伤是否属于交强险的赔偿范围？
一、紧急避险的含义及立法规定
紧急避险是指为了公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个较小的合法权益的行为。
采取紧急避险要符合三个条件：1.必须有合法的权益受到损害的紧急危险。该危险必须正在发生，若危险已经消除或尚未发生，则不得采取紧急避险。2.必须是在不得已的情况下采取避险措施。3.避险行为不得超过必要的限度。也就是说，避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，如果行为不仅没有减少损害，反而造成的损害大于或等于可能发生的损害，避险行为就超过了必要的限度。
民法通则第一百二十九条、侵权责任法第三十一条以及最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第156条对紧急避险都有所规定，但主要是对损害后果承担主体的规定，概括起来有三层意思：一是紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。二是如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。三是紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
二、对于紧急避险中“危险”、“受损权益”及“权益位阶”的判定
不是任何危险情况下都可以进行紧急避险。避险行为成立的危险要求是“急迫的”、“现实的”危险。“急迫的”危险侧重的是对危险紧急性的要求。“现实的”危险是指危险已经发生而尚未终了或者危险虽然现在不存在，但是随时可以转化为危险，侧重要求是真实存在，而不是虚幻、想象中的危险。一般情况下，即使危险不是真实、确实存在的，但由于该危险发生的可能性较大，或避险行为人有确切的证据表明可以相信该危险发生的情况下，是有可能成立紧急避险的。美国的侵权法中，只要危险有“合理表现”，则无论该危险是否实际上存在，均可进行紧急避险。[1]例如患有狂犬病的狗正在猛咬拴住它的绳子，依常识判断随时可转化为危险，自然不必等狗咬断绳子对人攻击时再将其杀死。这种急迫危险必须是已经发生的危险，从而排除臆想的危险；这种危险的存在，必须是现实的危险，从而排除误想危险。
一般情况下，紧急避险所损害的另一较小合法权益是不特定第三人的合法权益，但在某些特殊情况下，被害人为摆脱其面临的极大危险，不得已而采取某种避险措施而使自己遭受损害，也属于紧急避险。此情况已被司法实践肯定。所以不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为应当包括损害他人的或本人的、无行为限制行为能力的加害人的合法权益的行为。
从权益衡量说的角度来说，紧急避险行为之合法性，不在于别的，而是在于其在两种合法权益不能同时得到保护的情况下，牺牲了较轻的权益而保全了重大的权益。因而紧急避险中对于权益位阶的判定就显得尤为重要。权益位阶的明确有利于解决权利冲突，减少避险中的判断成本并且可以防止权利滥用。一般情况下人身权益高于财产权益。在人身权益中位阶最高的无疑是生命权，生命是其它权益的载体，对于其它权益的价值次序排序，则交由司法实践进行总结。避险行为所保护的权益价值要求明显高于避险行为所损害的价值，如明知道同位阶同价值的权益，而损害其保全另一利益的，只是单纯的风险转移，并未实现效率原则，属于紧急避险过当。
三、本案王建伟在被告知刹车失灵后跳车自救属于紧急避险行为范畴
第一，存在原告生命权受到威胁的现实危险。原告王建伟跳车并非是无缘无故的，而是因为驾驶员告知他“好像要出事了”，并且驾驶员当时也是在努力刹车；从后面的结果看，从原告跳车的地点到车辆停住的地点之间已有较长的距离，这也进一步证明车辆的刹车确实存在问题，事后的检验也证明肇事车辆的左右前轮刹车不符合技术要求。由此可见，车辆刹车不灵的情况是客观存在的。众所周知，刹车不灵产生的后果是极其危险的。遇到紧急情况无法刹车，很容易与其他车辆、行人或是建筑物相撞，而撞击的后果有可能车毁人亡，现实中也不乏这样的案例。因此，虽然当时没有真正发生撞击，但是撞击随时有可能发生，而刹车不灵正是发生撞击危险的“合理表现”，这也是原告避险的前提条件。
第二，在当时情况下，跳车自救是一个普通理性人的合理选择。在刹车不灵，车辆无法停止的情况下，只有两种选择，要么继续待在车上，其后果难以预测；要么跳车逃生。但即便此时原告也没有直接跳下去，而是向驾驶员说了“我要跳下去”，但是驾驶员并没有劝阻原告或是提供给原告其他的选择或建议，因此驾驶员的行为可以理解为他默许了原告跳车。在自己的生命权受到威胁且无其他选择的情况下，跳车自救是一个普通理性人的合理选择。而且据驾驶员所言，当时的车速是20—30千米/小时，一般而言，低速行驶的情况下跳车不会产生太大的损害。
第三，原告跳车的后果没有超过必要限度。此案最值得争议之处就是车辆最终并没有出事，而是停下来了。那么原告跳车是否属于避险过当？笔者认为并非如此。所谓急迫危险，以事实情况产生损害结果的可能性为充分和必要条件，而不是要等到损害结果的发生再去衡量哪个损害更大；事实上，那个时候也无法再去进行损害后果的衡量，因为不同的行为产生不同的后果。对于驾驶员而言，是否继续留在车上操控车辆不仅关系到自身的生命安全还关系到路上其他车辆、行人的安全，而且驾驶员对车辆性能的判断要更为准确、直接。但是对于原告而言，他只是一个普通的乘客，对车辆无法直接感知、把握，而且他留在车上不会对车辆及其他人产生任何影响。本案中肇事车辆最后是停住了，但是如果没有停住的话，产生的后果则是无法预测的；而本案原告跳车后果是造成两个十级伤残，损害并不算太大。
通过以上三点分析，原告跳车自救构成紧急避险。
按照相关的法律规定，紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。本案中的险情引发人应当是驾驶员钟银海。因为在事故发生之前，被告钟银海就发现车辆有故障并且停下来检查过。但是，这并未引起他的重视，其不仅没有将车辆交由专业人员维修反而继续驾车前行，这种疏忽是造成本事故发生的最主要原因。另外，是钟银海告知原告车子要出事了，而且在原告说要跳下去时，钟银海也没有阻止原告。因此，被告钟银海应承担事故全部责任。
四、原告跳车受伤属于交强险的赔偿范围
保监发[2000]102号文件《机动车车辆保险条款解释》对“本车上的一切人员和财产”解释为：意外发生的瞬间，在本保险车辆上的一切人员和财产，包括此时在车下的驾驶员。这里包括车辆行驶中或车辆未停稳时非正常下车的人员。但是笔者认为该解释并不能在司法实践中参照适用。首先，该解释属于保监会的内部规定，并不对外产生效力。其次，该解释与国家设立交强险的目的相违背。交强险设立目的是让受害人及时得到救济。最后，该解释还与常理相违背。因保险车辆发生意外事故而受害的人是否属于“车内人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之内为依据，在车内即为“车内人员”，在车外即为“车外人员”。“车内人员”与“车外人员”仅仅是临时的、相对的身份，可因特定时空条件的变化而转化。本案中，原告系从车上跳出跌落地上受伤的，原告受伤时的空间位置相对于车辆而言是在车外而非车内；原告受伤的原因也是人体与地面撞击而导致的。因此，原告应当属于交强险的赔付对象。
注释:
[1]［美］史蒂文.L.伊曼纽尔：《侵权法（英文版）》，中信出版社2003年版，第76页。
出处:《人民司法》2012年第8期
作者：戴盈盈 浙江省宁波市镇海区人民法院
浅析现代公司的治理
郝连忠
内容提要：公司是经济大发展的产物，迎合了经济发展的需要，因此，对公司的治理成为人们所探讨的话题。本文从公司治理结构、公司董事责任、竞业禁止和知识产权保护四个方面论述现代公司之治理，既借鉴了国内外学者的观点，亦提出了自己的看法。
关键词：公司治理结构 竞业禁止 商业秘密 知识产权
引言
创造是人类的天性，创造使人类最终脱离动物界，人类的文明史，就是浸润着无穷创造精神的历史。公司的产生是社会经济发展的产物，也是显示人们创造天性的表征。公司基于与其他组织形式不同的产权结构，形成了独特的治理结构，这种治理结构是现代企业制度的核心和集中体现。但是，仅仅依靠良好的公司治理结构是远远不能够胜任现代公司发展的，因此，我们还需要引进其他相关制度对公司加以管理。
一、公司治理结构
公司治理结构指的是适应公司的产权结构，以出资者（股东）与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互之间权利、利益、责任关系的制度安排。它包括公司的组织结构及其运行机制两方面。①公司的治理结构是公司享有民事权利能力和行为能力，具有民事主体资格的组织基础，是公司在现代经济中发挥重要作用的组织保障，健全、科学的公司治理结构对于公司的设立和有效运营至关重要。鉴于公司已经成为现代经济最重要的微观基础，凡确立公司制度、通过公司立法确认公司的独立人格的国家，有关公司治理结构的规定均是公司立法的重心。
（一）公司治理结构奉行的原则
由于公司的产权结构和基本理念趋于一致，在世界范围内，确立公司治理结构的原则又大体趋同。综观各国公司法的相关规定和富有成效的公司实践，在确立公司治理结构的具体模式时，均确认并奉行以下原则：
1．资本支配与资本平等：这是确立公司治理结构的基石。资本支配体现为出资者主权，意味着股东享有公司的最高权利，这种权利是其他权利的源泉，相对于其他权利有至上性。资本支配在股东内部的分配原则上要奉行资本平等原则，公司股东在资本面前人人平等，按投入公司的资本份额分享权利，这是资本支配的具体化和实现方式。它的基本要求是同股同权、同股同利，即同种股份享有同种股权，等额股份取得等额权利。
2．权力分立与权力制衡：这一原则决定了公司治理结构的形式框架。权力分立好似公司所有权与经营权相分离的具体体现，随着社会分工的细化和社会角色的分化，公司的经营管理成为一种职业性活动。决策权、执行权、监督权“三权”分立，股东会、董事会、监事会“三会”并存是现代公司治理结构的基本架构。公司治理结构中的权力分立和权力制衡平衡了公司内部不同利益主体之间的利益，最大程度的保证了公司的行为理性，实现了经济利益的最大化。
3．效率居先与兼顾公平：这是公司治理结构的价值取向。公司各组织机构的权利或权力是一种此消彼长的负相应关系，其间存在着矛盾和冲突。而效率居先和兼顾公平是解决这些矛盾和冲突、科学合理配置公司权利的准则，当权利的配置发生矛盾和冲突时，要按照效率居先与兼顾公平的原则处理。因为合法权利或权力的初始届定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。
（二）公司治理结构的模式
由于法律、哲学、历史传统、政治制度及其他条件的影响，适应外在环境的不同，各国公司治理结构的具体模式又各有特点，其间所有者、经营者及其监督者的角色定位存在一定差异，反映了不同的管理理念。
根据职工对公司经营管理的参与程度，各国的公司治理结构可分为以德国、日本等国家为代表的大陆法系型和以英美等为代表的英美法系型。我国采取的公司治理模式属大陆型，其特征在于吸收职工参与公司管理，强调感受发展的稳定性。此种公司治理结构模式中，股东会作为公司的权力机关外，还在董事会之外设有行使监督职能的监事会或检察人。在监事会与董事会的关系上，又存在两种模式，即双层型和并列型。我国、日本和我国台湾地区采并列型模式，监事会或检察人和董事会由股东会选举产生。这种公司治理模式的理念基础在于把公司的治理活动视为职工与管理层之间的合伙行为。其功能有利于公司利益共同体的形成，减少劳资双方的摩擦与对立，维护职工的正当利益，防止和抵御外来的恶意接管，维护公司管理的稳定延续性，使得公司管理阶层免受证券资本市场的压力和干扰，从长远角度进行决策，谋求公司的长远发展。
事实上，我国《公司法》对于公司的规定相对于丰富多彩的公司实践来说，是极其苍白的，它只能确定公司治理结构的基本架构，规范公司治理结构中的普遍性问题，它不可能概括出统一的、最佳的治理模式出来。公司要取得成功，实践经验告诉我们，在实践中适应公司具体情况的有效治理结构，遵循《公司法》的规定，经过公司组织结构的长期磨合，在公司运营中找到最适合公司发展的治理模式。不求公司花样，但求公司长足发展。
二、突出公司董事的责任
董事对公司的义务是董事与公司之间法律关系的内容，大陆法系普遍认为董事与公司之间存在委任合同关系，基于双方的相互信赖，公司委任董事处理公司业务。英美法系国家则认为董事与公司间存在信托关系，董事是公司的受托人，为公司的利益管理和处分财产。在我国，董事与公司之间的法律关系可理解为委托关系。就一般来讲，董事对公司应尽两大义务，即善良管理义务和忠实义务。
但是在我国，按《公司法》的规定，董事的善良管理义务仅限于遵守法律、行政法规、公司章程，其标准显然过低，不利于提高董事的整体素质，强化董事的责任心。我们大 可以考虑美国人的做法，规定董事处理公司事务，应以善良管理人的注意为之，而在董事具有特殊识别能力场合，则应承担与其识别能力相应的更高的注意义务。忠实义务，即指董事对公司负有忠实履行其职责的义务，禁止背信弃义，不得使个人利益优于公司利益。
在此，我们还可以借鉴日本商法对董事责任的规定。日本商法不仅严格规定了董事责任的发生原因及其责任内容，应承担责任的董事范围的确定以及董事责任的免除等，而且还针对董事、监事间以及董事间的特殊关系往往使公司不能有效的追究董事责任的现状，对董事责任追究制度做了明确规定，设立了股东代表诉讼制度和股东制止董事违法行为的制度。①实际上，日本也是参照了美国的做法。
股东代表诉讼制度：日本商法第267条第1款规定，自6个月前连续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司（原则上向监事提出）提起追究董事责任的诉讼。该条第2款规定，自请求日起30日内如果公司仍未提起诉讼时，该股东为了公司利益就可亲自提起诉讼。此外，该条第3款规定，如果在30日期间，有发生使公司蒙受无法恢复的损害的危险时，该股东就可不拘于前两款的规定立即提起诉讼。当然，为了防止股东以扰乱公司等为目的的诉讼滥用，同时为了担保损害赔偿请求权，日本商法明确规定，在股东提起代表诉讼的情况下，被告董事如果能证明原告股东出于恶意而提起诉讼时，法院可命令原告股东提供相应的担保。另外，为了防止原告和被告之间的暧昧诉讼带来的弊端，日本商法还规定了股东或公司可请求诉讼参加和再审的制度。
股东制止董事违法行为制度：股东的此项权利即董事违法行为制止权的对象就是董事的各种违反法令或章程的行为。这种行为不仅包括违反如商法有关自己股份取得和有关新股份或公司债发行等具体规定的行为，而且包括违反董事的善管注意义务和忠实义务等一般性规定的行为。只要是违反了法令或章程的行为，不管行为是否有效，都要成为股东行使董事违法行为制止权的对象。
由上可见，我国公司法对董事责任的规定可以合理的借鉴美国、日本等的做法，以完善我公司董事责任制度之不足。
三、突出竞业禁止制度，保护公司商业秘密
我国《公司法》第６１条对企业的董事、经理等高级职员在职期间的“竞业禁止”作了规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述经营或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。《劳动法》第２２条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”
竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，劳动者依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业禁止也称竞业限制。它的主要内容是指企业的职工（尤其是高级职工）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期或地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。就拿公司董事的竞业禁止义务来说，我国《公司法》规定：董事不得自营或是为他人经营与其任职公司同类的营业或从事损害公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。
竞业禁止制度的一个重要目的就是为了保护雇主或企业的商业秘密不为雇员所侵犯。我国《反不正当竞争法》在第10条第3款中对商业秘密的概念做了专门规定，即商业秘密，“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。在经济市场化的今天，对于很多企业，拥有商业秘密，就等于拥有了自己独立的旗帜。而竞业禁止制度在一定程度上起到了职工现职或离职后商业秘密的保护作用，因而，此制度为越来越多的公司、企业所利用。
但是，任何事物都具有两面性，这是我们任何人都不能够回避的问题，竞业禁止制度亦始然，因此我们对待竞业禁止制度要用“一分为二”的态度对待。我们在看到此种制度“优”的一面并加以充分利用的同时，也应该主义你消极的一面，也即：首先竞业禁止只能是对员工的择业权有所限制，而不能剥夺其就业权；其次，公司、企业在限制员工的择业权时应给予劳动者合理的补偿；再者，是竞业禁止最高年限应为3年，公司、企业不能以其他借口任意加长禁止年限。
四、显现知识产权制度的保护作用
知识产权制度是人类的一项伟大发明，它以荣誉、社会地位和财富为杠杆，发掘每个人生命中最为高贵的创造本能，为生生不息的创造之火添加利益的柴薪。创造在社会进步中居于源泉与核心的地位，知识产权法律制度以制度文明为杠杆，恰当地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的巨大进步。①我们言及的知识产权指的是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。
谈及知识产权制度的原因，我们可以先看一个案例：2003年1月23日，思科公司在美国得克萨斯州地方法院正式起诉中国华为公司及华为在美国的两家分公司（华为美国公司、FutureWei技术公司），称华为在美国销售的Quidway路由器和转换器侵犯其专利，要求华为停止上述行为。思科提交到法院的诉讼材料共77页，主要指控华为非法抄袭、盗用包括源代码在内的思科IOS软件，抄袭思科拥有知识产权的文件和资料并侵犯思科其它多项专利。一石激起千层浪，在知识产权领域里看似普通的一起侵权纠纷案，由于涉案双方的特殊身份和地位，触发了某些关注IT行业发展的热心人士的敏感神经，也在媒体上掀起了讨论热潮。
上面的案例说明了什么呢？我们先不管谁对谁错，重点看一下这个案例给了我们什么启示。上面这个案例至少说明了公司的知识产权专利或者是知识产权产品受到了侵犯，给公司的利益造成了损失。为什么会出现这种现象呢？究其原因不外乎公司对知识产权知识的缺乏，而作为知识产权助手的知识产权文化的作用在于宣传和教育，但是在文化领域或者更进一步的说是在知识产权领域，没有知识产权文化这一概念，所以知识产权得不到广泛的宣传，除去法律界人士外，很少有人对知识产权有个大致的了解，甚至没有听过“知识产权”这个名字。
这个案例的最终判决结果是中国华为公司败诉，但是败诉并不是什么坏事，华为公司并没有白交学费，至少在公司以后的发展过程中，他会对知识产权领域有个深刻的了解。就像游泳初学者一样，刚下水时可能会被水呛到，这可以说是学游泳过程中的一个环节，但是喝几口水并不代表什么，问题的关键在于你喝了水之后使你懂得了什么。跌倒了并不可怕，可贵之处在于你跌倒了能够再爬起来，去思考跌倒的原因。
我们中国的名牌几乎无一例外都有被仿冒的经历。不管是哪行哪业，只要你一出名就必定有人防冒。从中我们可以看出：一是企业的主体创新保护意识不强，二是使用保护意识不强。因此，企业要想提高自己的经济效益，就必须保住自己的“名牌”不被乱用，产品不被防冒。我国很多企业缺乏自我保护意识，自己的品牌被盗用，从而导致企业的经济效益下滑，甚至面临破产的境地。企业缺乏自我保护意识的一个重要原因，我认为是企业对知识产权缺乏了解，知识产权意识不强。中国已经加入WTO，更应该学会去用法律维护自己的利益，最直接的就是运用知识产权来维护自己的品牌和产品。
因此，公司、企业应该学会用知识产权保护自己的利益不受非法的侵害，以为自己在竞争中站稳脚跟，迎接市场经济化所带来的任何挑战。
结束语
本文重在公司治理之探讨，以上所言及的都是公司在发展治理中所必须尽最大注意的，同时也是为公司更好的发展形成一种无形的保护墙。而法律是社会的调节器，也是社会保障强有力的工具，公司要得到长足、健康、顺利之发展，必须学会用法律来维护自己的合法权益，抵制一切不法侵害。由于笔者水平有限，本文权做引玉之砖，希望能够引起众学者和企业、公司届人士的共鸣。
参考资料：
