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人民监督员意见的效力问题研究/王艳芬

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 03:54:01  浏览:8159   来源:法律资料网
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             人民监督员意见的效力问题研究

              景县人民检察院 王艳芬

  目前,人民监督员制度在全国的实践已初显成效。不过,这一尚在探索中的制度还有诸多的问题需要进一步的完善。其中,人民监督员监督意见的效力问题就是一个需要回答的重要问题。保障人民监督员监督的效力,使人民监督员的监督意见得到充分的尊重,既是检察机关设立人民监督员制度时的愿望,也是人民群众对这一监督制度的期望。那么如何充分发挥人民监督员的监督效力,使其成为检察机关规范执法、公正执法的有力保障呢?下面,笔者试就人民监督员监督意见的效力问题作一下分析。
  一、人民监督员监督意见对检察机关的约束力
  人民监督员依据一定的程序进行监督并形成了监督意见,但是,人民监督员的监督能否达到预期的目的和效果,则主要取决于其所形成的监督意见对检察机关是否具有约束力。从现行的人民监督员制度的相关规定来看,监督意见对检察机关的约束力主要表现在以下几个方面。
(一)对于人民监督员依一定程序形成的监督意见,检察长必须认真审查。同意监督意见的,有关检察业务部门应当执行监督意见。
(二)检察长经审查不同意人民监督员监督意见的,应当提请检察委员会讨论决定。
(三)检察委员会讨论决定采纳人民监督员监督意见的,有关检察业务部门应当执行监督意见。检察委员会讨论决定不采纳监督意见的,应当通过人民监督员办公室向人民监督员作出说明。
(四)参加监督的多数人民监督员对于检察委员会的决定有异议的,可以要求上一级人民检察院复核。而上一级人民检察院应当及时复核并反馈结果。上一级人民检察院采纳监督员监督员意见的,下级人民检察院应当执行。
  由此可见,人民监督员一旦作出与检察机关不同的监督意见,就会使被监督的检察机关启动检察长审查程序、检察委员会讨论决定程序,甚至还可能引起上一级检察机关的复核程序。监督意见能够引起一定的程序后果,这是人民监督员监督的程序性效力。虽然这种程序效力并无直接的法律依据,但是最高人民检察院已通过规范性文件将其确立为一项制度和一项体现法律原则的辅助性程序,这种程序因此也就有了合法性,产生一定的程序约束力。
但是,作为一项尚未纳入法定程序的社会监督制度,要使人民监督员与被监督的检察机关不一致的监督意见得到充分尊重,产生足够的效力,绝非易事,目前,还存在着一些问题和不足。
  二、人民监督员监督意见的效力方面有待解决的问题
(一)监督意见“柔性”较强,“刚性”不足
人民监督员即不是执法主体,又不是编外检察官,也不是诉讼参与人,因此他们的监督属于民主监督或社会监督,不是国家权力行为的监督,只是对诉讼有积极影响程序内的监督、制约机制。他们既不能要求被监督的检察机关必须照自己的监督意见办,也不能代替检察机关作出决定,更不可能在检察机关拒绝自己的监督意见时对其施加某种制裁,所以人民监督员监督意见的效力在一定程度上是相对的、间接性的,只有通过检察机关才能发挥它的功效。因而人民监督员的监督意见对检察机关的约束力是弱式型的,监督意见被接受很大程度上取决于检察机关的自觉性。一般来讲,检察机关自己创立了监督员制度,对监督意见会充分考虑和尊重,有自身的自觉性。但这种自觉性是从整体上来说的,并不意味着检察人员都有接受不同意见的自觉性和主动性。因此一项违反其本意的监督意见无论是否正确,都有被排斥的先天性风险。
(二)监督意见审查程序不当
人民监督员是监督主体,人民检察院(而非人民检察院的业务部门)是监督客体,由检察长或检察委员会“审查”人民监督员表决意见,“主客”错位,“审查”不当,颠倒了监督者与被监督者的关系。而且,当人民监督员的监督意见与人民检察院的意见不一致时,最终裁判的主体应当是“第三者”,而非争议双方,以便“居中”评判。根据试行《规定》却由上一级人民检察院终局决断,规定有些不妥,建议修改。
(三)监督意见力度不够
根据试行《规定》,“三类案件”应一无例外地进入人民监督员监督程序,但引起的只是一系列的审查、讨论程序,案件实体如何处理,最终还是人民检察院决定。而“五种情形”的监督则是“可以提出”、“应予办理”、“是否启动评议程序报请检察决定”。从中可以看出,人民检察院是把人民监督员监督性质定性为民主监督的。因而,只赋予了人民监督员启动部分案件监督程序的权力,人民监督员的监督意见没有实体上的决定权,仅具有“参考”、“咨询”作用,需要借助于人民检察院的内部确认而转化后才具有强制力,这就弱化了人民监督员监督意见的力度。
  三、增强人民监督员监督意见效力的建议
  人民监督员制度是一种刚性的、程序性的监督制度,因此,人民监督员的监督意见既不是一般的人民群众意见,又不是检察机关内部的处理和决定。要使监督意见既不能滥用,又要充分发挥作用,克服随意性和走过场,取得实际效果,还要从多方面予以完善。
  一要加快立法进程。日本的检察审查委员会制度、美国的大陪审团制度,之所以具有比较强的生命力,其关键在于两项制度均是以立法形式出现。法律的强有力后盾为其的存在、发展提供了坚实的后盾和支持。在我国,由于人民监督员制度是司法改革的成果,法律还未有规定,仅仅依据高检院的有关规定来操作,法律依据尚不够充分。通过一段时间的实际运行,暴露出来的问题肯定不少,建议在时机成熟的时候,将该项制度纳入法律轨道,明确人民监督员的权利、义务及选任程序和监督程序等,使该项工作更有法可依。只要通过立法,对这一程序外的监督给予直接的法律支持,就会增强人民监督员监督意见的权威性。立法对人民监督员制度予以确认,将人民监督员的监督从法外程序变成法定程序无疑会增强这种监督的权威性,增强监督意见的约束力。
  二要提高监督水平。一种与被监督的检察机关意见不一致的监督意见,能否被采纳,主要取决于这一不同意见是否具有合法性与合理性。从现实情况看,人民监督员不可能都是司法业务领域的内行,而承办案件的检察官却是内行。外行的意见与内行的决定不一致时,人们会有一种否定外行意见的倾向和优势。如果要使监督真正发挥作用,要使监督意见真正得到尊重,重要的前提就是提高监督水平,增强监督意见的正确性、科学性。只有当外行的监督意见体现专业水平的时候,不同的监督意见才可能被检察机关所采纳。让外行去评判内行的决定是否合法正确,这是极不容易的事情。为此,绝对不能忽视人民监督员监督水平的提高。提高监督水平,当然依赖于法律专业知识的学习和必要的培训,同时,在人民监督员队伍中保证足够比例的具有法律素养的成员也是非常必要的。
  三要增强检察机关接受社会监督的自觉性。检察机关真正自觉而真诚地对待与已不同的监督意见,增强接受监督的自觉性,这是人民监督员监督意见效力的重要保障。同时,为防止检察机关案件承办人对于不同的监督意见产生排斥心理,而出现向检察长或检察委员会阐述时,把重点放在监督意见难以成立的理由阐述上,从而影响监督意见被采纳的可能性的情况出现,笔者建议对进入监督程序的案件,由人民监督员办公室事先阅卷,在承办人向监督员汇报案情时可以作补充汇报,让人民监督员在充分了解全面案情的基础上发表意见,从而体现程序上的公平正义。对监督员作出相反意见的,该意见由监督员办公室汇报。同时,人民监督员主持人可列席检察委员会,并就意见形成的理由发表相应说明。对于被采纳的意见,如果相关检察业务部门不认真执行,就应当承担相应的责任,这样就避免“你监督你的,我照样一意孤行”的现象出现。
  四要改善监督程序,拓展监督渠道。监督程序的设计应着眼于有利于人民监督员形成正确的监督意见。为了让人民监督员能够形成正确的监督意见,需要有一套合理的程序。程序的合理性主要在于保证人民监督员能够得到充分的监督信息,即充分了解案件事实情况和相关证据。保障人民监督员独立行使权利,不受被监督检察机关的干扰、影响或暗示。有合理的时间消化案情和证据,理解相关法律规定的原意和运用的关键。
  五要进一步强化人民监督员表决意见的拘束力。人民监督员制度具有程序和效力的刚性。我们应在坚持这一优点的基础上,进一步强化监督的效力。因为没有效力和效率的监督是没有意义的。笔者认为,人民监督员制度可与检察委员会制度结合起来,赋予人民监督员决议更强的效力,只要人民监督员的独立决议与检察机关原决定或拟作决定不一致,就必然启动检察委员会讨论案件程序。这样,就使人民监督员的监督意见对检察机关产生一定的约束力。
  六要完善人民监督员的履职保障。只有人民监督员参与监督的各项权力得到充分保障,才能使监督意见发挥效力。因此,一是要保障人民监督员参与监督的时间。人民监督员办公室应加强与人民监督员工作单位的协调,最大限度的保障他们的监督时间。二是要保障人民监督员按规定参加监督。任何单位和个人不得以任何理由予以限制和剥夺。三是要保障人民监督员充分获悉案件情况。检察机关应向人民监督员提供完整全面的综合材料,以方便人民监督员能够全面了解案情,从而作出判断。四是要保障人民监督独立行使监督权。明确人民监督员在监督评议发言以及履职活动中说真话、敢监督。五是要进一步健全并完善人民监督员的人身保障和经费保障。解决人民监督员的监督经费,落实人民监督员的监督工作津贴和办案补助,这样便会从物质方面保障人民监督员地位的独立性。
  人民监督员制度正在不断的完善和发展,相信经过深入总结经验和广泛调查研究,由国家立法机关出台相关法律,并落实人民监督员制度的相关配套制度,实现人民监督员制度的规范化、法定化,这项制度必将在司法实践中发挥更大的作用。
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盘锦市人民政府办公室关于印发《盘锦市小额贷款公司监督管理办法(暂行)》的通知

辽宁省盘锦市人民政府办公室


盘锦市人民政府办公室关于印发《盘锦市小额贷款公司监督管理办法(暂行)》的通知

盘政办发〔2010〕4号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:


经市政府同意,现将《盘锦市小额贷款公司监督管理办法(暂行)》印发给你们,请遵照执行。

盘锦市人民政府办公室


二○一○年一月二十一日

盘锦市小额贷款公司监督管理办法(暂行)


第一章总则


第一条为加强对全市小额贷款公司的监督管理,规范其经营行为,促进其持续、健康、稳定发展,根据《中华人民共和国公司法》、中国银监会和中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔2008〕23号)、《辽宁省人民政府关于开展小额贷款公司试点工作的指导意见》(辽政发〔2008〕42号)、《辽宁省人民政府办公厅关于印发〈辽宁省小额贷款公司试点暂行管理办法〉的通知》(辽政办发〔2008〕81号)和《辽宁省人民政府金融工作办公室关于印发〈辽宁省小额贷款公司监督管理办法(暂行)〉的通知》(辽金办〔2009〕68号),制定本办法。


第二条本办法所称小额贷款公司,系指经省政府金融办批准的由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立的,不吸收公众存款,经营小额贷款等业务的有限责任公司或股份有限公司。


第三条市政府金融办作为全市小额贷款公司的政府监管部门,负责对全市小额贷款公司的监督管理工作,并引导资金流向“三农”和中小企业,防范小额贷款公司出现经营风险和社会风险。


第四条小额贷款公司监督管理遵循合规、公开、公正和效率的原则,坚持促进发展和防范风险相结合、风险监管和合规监管相结合、定性监管和定量监管相结合的原则。


第二章监督管理机构和职责


第五条授权各县、区政府(或指定监管部门,下同)开展小额贷款公司日常业务监管工作。各县、区要有专门机构和人员,从事小额贷款公司监督管理工作。从事监督管理工作的人员,须具备与其任职相适应的专业知识和业务工作经验。


从事小额贷款公司监督管理工作人员,不得在小额贷款公司中兼任职务及持有股份,有责任为其监督管理的小额贷款公司及当事人正当合法的商业事宜保守秘密。


第六条各县、区负责辖区内小额贷款公司设立申请的初审工作,指导、帮助辖区内小额贷款公司的筹建和开业。根据相关法律、法规和省、市有关规定,对辖区内小额贷款公司董事及高级管理人员任职、有关事项变更进行初步审核并提出意见,报市政府金融办。同时,按照市政府金融办非现场监管要求,对非现场监管报表资料进行统计、汇总、分析。


第七条各县、区要根据市政府金融办年度现场检查工作安排和自身工作需要,对辖区内小额贷款公司进行现场检查,并将有关情况及时报市政府金融办;负责考核小额贷款公司的监管指标执行情况,对其经营状况、风险程度作出客观评价,并报市政府金融办。


第八条各县、区根据风险程度对小额贷款公司进行分类,对高风险的小额贷款公司及时发出预警信号,督促和指导其制定防范、控制和化解风险方案,并对其进行跟踪监控;对不能有效控制和化解风险的小额贷款公司,及时提出处置意见,并报市政府金融办。


第九条市人民银行应将小额贷款公司纳入信贷征信系统,对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪监测。一旦发现不明用途资金大量流入,及时向小额贷款公司监督管理机构通报。市银监局协助市金融办对小额贷款公司开展现场检查和非现场监管工作。各级财政部门要履行财务管理职责,加强财务风险监管,促进小额贷款公司稳健经营。市工商局负责根据工商管理相关法律规定对小额贷款公司进行监督管理。


第三章合规性经营要求


第十条小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。


小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。融入资金的利率、期限由小额贷款公司与相应银行业金融机构自主协商确定,利率以同期“上海银行间同业拆放利率”为基准加点确定。


小额贷款公司不得以借款等方式向内部或外部集资,不得吸收或变相吸收公众存款。


第十一条小额贷款公司的业务范围为经营小额贷款及省政府金融办批准的其他业务。对于经营稳健、内控制度健全、法人治理严谨、人员素质较高、考评优秀的小额贷款公司,报经省政府金融办批准后,可开展新业务试点。


小额贷款公司按照市场化原则开展经营活动,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。


第十二条小额贷款公司发放贷款,应坚持“小额、分散”的原则。原则上对同一借款人的贷款余额不得超过公司资本净额的5%,对单一集团企业客户的授信余额不得超过资本净额的20%。


小额贷款公司不得向股东发放贷款,不得跨市经营。


第十三条小额贷款公司申请变更事项,应经市金融办审核后,报省政府金融办批准。董事、高级管理人员持有的股份,在任职期间不得转让或质押。


第十四条小额贷款公司开业后,经营合规、业绩优良、风险控制较好的,可申请增资扩股。


第十五条小额贷款公司要健全公司治理结构,明确股东、董事、监事和经理的权责及分工协作关系,制定必要的议事规则、决策程序和内审制度,增强公司治理的有效性。


第十六条小额贷款公司应建立健全贷款管理制度,建立审慎规范的资产分类制度和拨备制度,计提呆帐准备金,覆盖风险。


第十七条小额贷款公司应执行《金融企业财务规则》(财政部令第42号),建立健全财务会计制度,真实记录和全面反映业务活动和财务活动,并按要求向小额贷款公司监督管理机构报送相关报表和资料。


小额贷款公司应聘请具备资质、经省政府金融办认可的中介机构对其年终财务报表进行审计,并将审计结果报送小额贷款公司监督管理机构。


第十八条小额贷款公司应在银行业金融机构开立基本帐户后5个工作日内,将其开户行名称、帐号等信息报市、县(区)金融办备案。


小额贷款公司的贷款发放和回收要通过银行机构办理。小额贷款公司不得进行帐外经营。


第十九条小额贷款公司应按小额贷款公司监督管理机构要求,建立健全信息公开披露制度,包括定期向公司股东、小额贷款公司监督管理机构、合作的银行业金融机构等披露由会计师事务所审计的财务报告以及年度经营情况、融资信息、重大事项等内容。


第四章监督管理措施


第二十条各县、区要依据国家有关法律、行政法规,对小额贷款公司风险管理、内部控制、资产质量、资产损失准备充足率、合规经营等方面实施持续、动态监管,切实履行监管职责和风险处置责任。


第二十一条各县、区要定期组织对辖区内小额贷款公司的现场检查,每年至少进行一次全面检查;对于风险较大、问题较多的公司,实施重点专项监控。小额贷款公司要自觉接受检查。


第二十二条各县、区要建立监管档案。监管档案应包括电子档案和文本档案两部分。


电子档案包括:小额贷款公司基本情况表,申请设立小额贷款公司主发起人企业情况,小额贷款公司筹建、开业情况汇总,小额贷款公司高管人员培训记录,小额贷款公司报表汇总。


文本档案包括:小额贷款公司筹建、开业的文档,公司业务报表,公司财务报表,年度审计报告,监督检查报告,监测评级分析资料,处罚记录,风险处置预案,省、市金融办认为应保存的文件和记录。


第二十三条各县、区要根据工作需要,协调有关部门,要求小额贷款公司开户行提供小额贷款公司资金流向等相关信息。


第二十四条各县、区根据审慎监管的要求,可采取下列措施进行现场检查。


(一)进入小额贷款公司进行检查;


(二)询问小额贷款公司的工作人员,要求其对有关检查事项作出说明;


(三)查阅、复制小额贷款公司与检查事项有关的文件、资料,对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存;


(四)检查小额贷款公司运用电子计算机管理业务数据的系统。


进行现场检查,检查人员不得少于2人,并应出示相关证件。


第二十五条小额贷款公司有下列违规情形之一的,由各县、区金融办采取约见高管谈话、质询、警告等监管措施,督促其整改,并将整改情况报送市政府金融办;情节特别严重或者逾期不改正的,报请省政府金融办采取责令停办业务、取消高管人员任职资格等监管措施,直至取消其经营资格。涉及违法的,移送司法机关处理。


(一)违反规定对变更事项不报批的;


(二)违反利率管理规定的;


(三)违反资金来源规定的;


(四)违反规定进行现金交易的;


(五)违反规定进行帐外经营的;


(六)未经批准擅自开办新业务的;


(七)拒绝或阻碍监管部门监督检查的;


(八)不按规定上报报表、有关资料的;


(九)公司规章制度不健全、经营场所不合要求的;


(十)业务开展不规范的;


(十一)提供虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告、统计报表的;


(十二)抽逃或变相抽逃资本金的;


(十三)违反小额贷款公司监督管理机构规定的其他情形的。


第二十六条小额贷款公司吸收或变相吸收公众存款,或者从事非法集资活动等严重违法违规行为的,由有关部门根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号)等相关规定进行查处,追究法律责任;同时取消其经营资格。


第二十七条未经省政府金融办批准,擅自设立的小额贷款公司,依据相关法律、法规予以处罚;对擅自越权审批的机关予以公开曝光;对擅自设立小额贷款公司的组织或个人,予以终生禁入小额贷款公司领域处罚。


第二十八条建立社会监督机制,充分利用和发挥社会监督力量,加强对小额贷款公司经营行为的约束、监督,畅通投诉举报渠道,提高监督实效。


第五章附则


第二十九条本办法由市政府金融办负责解释。


第三十条本办法自发布之日起实施。



[内容提要] 政府法律顾问是指律师事务所接受政府聘请,指派律师为政府提供法律服务的业务活动。随着依法行政和法治政府建设的进程,律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展。我国律师参政议政一般是通过担任人民代表、政协委员实现的。担任人民代表、政协委员参政议政,其作用固然十分重要,但能获此机会的却只有少数律师,其影响不够广泛。而担任政府法律顾问的律师人数众多,且参政议政的作用更为直接,因此,律师担任政府法律顾问是律师参政议政的重要途径。
[关键词] 律师 担任 政府法律顾问 参政议政
一、政府法律顾问概念
法律顾问是指具有法律专业知识,接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的人员,以及法人或其他组织内部法律事务机构人员,或是这些人员提供法律服务的业务活动。
法律顾问有两层含义:一是指法律服务的专业工作,一种业务活动;另外是指提供法律服务的人员。
从业务活动而言,法律顾问可以分为专项法律顾问和常年法律顾问,专项法律顾问是指法律专业人员提供某一项法律服务的业务活动,常年法律顾问是指法律专业人员在一个阶段里提供综合性法律服务的业务活动。
本文所称的政府法律顾问专指律师为政府及其工作部门(下统称政府)担任法律顾问,律师事务所接受政府的聘请,指派律师为政府提供法律服务的业务活动。
随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》等一系列法律法规的出台,我国从计划经济走向市场经济、法治经济。依法行政、建设法治政府成为各级政府的重要目标。政府不但要处理繁琐的日常行政事务,同时还要作为民事主体参与一些经济活动。一方面政府面临着日益增多、日趋复杂的法律事务,而另一方面政府内部法制机构不能满足需求。在这样的背景下,大量的律师受聘担任政府法律顾问,这些律师在协助政府依法行政和建设法治政府方面发挥着重要作用。
二、律师担任政府法律顾问的法律依据
早在1982年1月1日起施行的《律师暂行条例》第二条就规定,律师的主要业务如下:(一)接受国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社的聘请,担任法律顾问。司法部1989年12月发布的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》则进一步明确了律师担任政府法律顾问的各项具体细则。
以来出台的《律师法》虽然没有直接规定律师担任政府法律顾问的内容,但《律师法》第二十八条规定律师可以从事下列业务:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问。《民法通则》第五十条规定,有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。《律师法》虽然没有像《律师暂行条例》那样单独强调律师接受国家机关的聘请,担任法律顾问,但将国家机关纳入法人的范畴显得更为科学。也就是说《律师法》规定的律师业务中当然的包括了为政府担任法律顾问。
中华全国律师协会制订的《律师法律顾问工作规则》作为行业规范对律师担任政府法律顾问起到了具体的指导作用。
三、政府法律顾问服务内容
司法部《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第三条规定,律师担任政府法律顾问,受政府委托办理下列法律事务:
(一)就政府的重大决策提供法律方面的意见,或者应政府要求,对决策进行法律论证;
(二)对政府起草或者拟发布的规范性文件,从法律方面提出修改和补充建议;
(三)参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷;
(四)代理政府参加诉讼,维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益;
(五)协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书;
(六)协助政府进行法制宣传教育;
(七)向政府提供国家有关法律信息,就政府行政管理中的法律问题提出建议;
(八)办理政府委托办理的其他法律事务。
随着依法行政和法治政府建设的进程,律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展:
对政府行政工作和重大决策进行法律论证,提供法律意见;就政府行政管理中的法律问题提出建议;受政府委托进行规范性文件的起草与论证;协助制定各类管理制度;参加政府涉法事项协调会议;参与领导信访接待,配合信访部门为信访案件提供法律意见;协助政府进行法制宣传教育,参与法律知识培训活动;向政府提供法律法规信息;
服务政府招商引资,对政府重大投资项目进行法律论证;协助政府审查、起草合同及其他法律文书;为政府举办的大型活动设计法律框架、起草法律文件、提供法律意见;
参与处理尚未成讼的民事、行政纠纷和其他纠纷;配合政府处理突发事件、群体性事件;对政府处理的行政复议、行政赔偿案件,提供法律意见;代理政府参加诉讼、仲裁活动及行政案件的听证、复议活动;代为申请执行各类生效的法律文书;
参与国企改制、国企破产法律论证;为政府招标投标、资信调查、土地征用、拆迁安置、项目融资等提供法律服务。
以上服务内容是一般性的列举,某一律师担任政府法律顾问的具体服务内容则根据政府与律师事务所签订的法律顾问聘用合同约定,或根据需要由双方临时商定。政府与政府法律顾问之间的关系是依据法律顾问聘用合同产生的契约关系,不是行政管理关系,双方的权利义务用合同条款固定,根据合同享受权利承担义务。
四、政府法律顾问的特点
律师由于长期、大量的从事法律实务工作,具有丰富的处理法律事务的实践经验,可以在争议发生之前预测到法律风险。同时,由于律师长期从事法律服务,对各部门法律有较为均衡的研究,对涉及社会、政治、经济生活等各方面法律有着较全面的了解与实践,擅于提供综合性的法律服务,担任政府法律顾问有其独特的自身优势。但律师并非自然而然的胜任政府法律顾问。政府法律顾问与其他单位的法律顾问虽有其共性,但由于政府的特殊性,政府法律顾问工作也有其自身的特点。律师担任政府法律顾问中应当注意以下几点:
1、政府运行的特殊性。
政府的运行完全不同于司法机关,政府是执行机关,其职责是执行权力机关制定的法律和决议,通过一系列的管理活动实现国家的意志。政府的设置层次分明,等级严格,以保证政令畅通。下级政府必须遵守上级政府的命令,受上级政府的领导。政府采取首长负责制,行政首长对本机关的全部活动都可以控制。行政机关行使的职权范围又非常的广泛。律师是法律人,习惯于司法程序,习惯于自以为是,但律师担任了政府法律顾问,就必须对政府有充分的了解,必须适应政府工作的特性,才能胜任政府法律顾问。
2、服务对象的特殊性。
政府法律顾问服务对象是政府,政府相对其他单位而言属于强势部门,政府以执行法律法规、促进经济发展和社会进步为己任,行政行为受国家强制力的保证,行政相对人必须服从行政机关的单方意志。公务员都具有高学历,经过层层选拔进入政府,是优秀的人群,社会的精英。而领导者更是一言九鼎的人物。无论是政府还是公务员,他们在主观上具有天然的优越感,客观上具有丰富的行政管理经验。他们中不乏律师的老师,律师应当虚心向他们学习。
政府聘请法律顾问是为了解决实际的法律问题,而不是为了单纯的了解法律,要是政府法律顾问自认为是法律专家,分析问题仅仅停留在法律层面,不结合政府的特点,不考虑行政管理的特性,遇到具体问题泛泛而谈,提不出行之有效的对策,政府对法律顾问只会是失望,只能把法律顾问当作花瓶摆设。
3、法律和政策的适用问题。
政府法律顾问在提供法律服务时,遇到的不仅仅是法律适用问题。很多时候是法律、政策适用交织在一起,有的可能就是政策问题。政府往往思考政策的时候多些,以运用政策平衡各方利益,解决实际问题,维护社会稳定,促进社会和经济发展。而律师的思维恰恰相反,往往是考虑法律的时候多些,遇到事情多从法律角度进行分析。但在处理政府事务中,有些事情如果仅仅从法律出发,虽然也能解决,但却难以彻底解决问题。所以,政府法律顾问必须要站在政府的角度思考问题,充分利用政策,并在此基础上提出法律意见。当然,政策必须符合法律,政府法律顾问要熟悉政策,对政策的合法性作出判断,适时给政府提供法律意见。
五、律师参政议政概述
本节的参政议政仅指律师担任人民代表、政协委员参政议政。
1、人民代表、政协委员参政议政
参政议政是政协三大主要职能之一(政治协商、民主监督、参政议政),根据《中国人民政治协商会议章程》第二条第四款规定,参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题,开展调查研究,反映社情民意,进行协商讨论。通过调研报告、提案、建议案或其他形式,向中国共产党和国家机关提出意见和建议。也就是说参政议政是政协或政协委员特有的权力。
时下,关于“人民代表参政议政”的提法时不时见于报刊、文件,而且在全国上下还比较普遍。《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第二条规定,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依照法律规定选举产生。全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员,地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表,代表人民的利益和意志,依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权,参加行使国家权力。也就是说人民代表行使职责是行使国家权力,而不仅仅是参政议政,“人民代表参政议政”的说法是不确切的。但为表述方便,本文中暂且仍称为人民代表“参政议政”。
2、律师人民代表、政协委员参政议政现状
律师参政议政是指律师利用执业的便利,以各种形式参与政治生活,参与政治、经济、文化等国家事务管理,对国家机关的活动提出建议或批评,对国家机关及其工作人员的失职和违法行为提出质询。
我国律师参政议政一般是通过担任各级人民代表、政协委员以实现。据悉,本届有12位律师当选为全国人民代表,11位律师推选为全国政协委员,至2012年3月全国共有1300多名律师担任各级人民代表,近3000名律师担任各级政协委员。
对此,有人兴奋,认为律师开始步入政坛。笔者对此不以为然:中国律师作为一个行业并未真正步入政坛,这些律师人民代表、政协委员并不是律师中产生的代表人物。
人民代表基本是按区域选举产生的,县级人民代表由选民直接选举,县以上各级人民代表,由下一级的人民代表大会选举产生。但是,各级人民代表大会选举时,在名额分配、代表候选人协商确定时都必须考虑各民族、各地区、各方面都能有适当数量的代表,实际操作中党派、性别、民族指标又是最最硬性的。政协委员则是按界别推选的,界别有中国共产党、中国国民党革命委员会等民主党派、无党派人士、共青团、总工会、妇联、青联、工商联、科协、文化艺术界、科技界、社科界、医药卫生界、少数民族界、宗教界、特邀香港人士等三十几个,但没有律师界别甚至没有法律界别。在安排政协委员时,非中共人士一般应占政协委员的三分之二左右,且女性必须占一定的比例。笔者无从知道律师中的人民代表产生的情况,不知道她(他)们的政治身份,也不知律师中的政协委员来自何界别。但有一点是肯定的,这些律师中的人民代表并不是律师人民代表,而是人民代表中的律师。而律师中的政协委员,也只是政协委员中的律师,而不是律师界的政协委员。
六、应重视律师以担任政府法律顾问的方式参政议政
律师作为熟悉法律的专门人才,是国家法制建设中的重要力量。当律师以其特有的政治敏感积极投身于政治领域,无疑将对我国的民主法治建设起到重要的推动作用。但是,就当前律师参政议政的主流渠道——通过担任人民代表、政协委员以实现参政议政而言,其作用固然十分重要,但能获此机会的毕竟只有少数律师,其影响不够广泛。因此,我们应当重视律师其他参政议政途径,如律师担任政府法律顾问就不失为律师参政议政的重要途径。我国国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。行政机关即政府是按照宪法和组织法的规定而设立的,代表国家依法行使行政权,组织和管理国家行政事务的国家机关,是国家权力机关的执行机关。政府是国家机关中职能最复杂、管辖事项最多、规模最大、机构设置最多、工作人员最多的国家机关。律师担任了政府法律顾问也就意味着为大多数的国家机关担任了法律顾问。律师担任政府法律顾问从参政议政的角度看有如下意义:
1、律师参政议政的人数众多。

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