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如何把握专利申请的类别/董世连

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 00:07:13  浏览:8685   来源:法律资料网
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如何把握专利申请的类别

董世连


一、专利的概念

  专利,从字面上讲,即是指专有的利益,是国家对发明创造授予的一种权利。我国的专利有发明、实用新型、外观设计三种。
  发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
  实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。其中,产品形状,是指产品自身具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状,对产品形状提出的技术方案,可以是对产品二维形态提出的技术方案,例如对型材的断面形状的改进,也可以是对产品的三维形状提出的技术方案,例如对钳子形状的改进;产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互的关系,包括机械构造和线路构造,前者如零部件的连接关系,后者如产品的元器件之间的连接关系。
  外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

二、三种专利的区别

(1)保护期限

  我国发明专利的保护期间为自申请日起20年,实用新型和外观设计的保护期间为自申请日起是10年。实用新型和外观设计的保护期比发明的保护期要短得多。因为实用新型和外观设计比发明的创造过程要简单、容易,发挥效益的时间也短得多,所以法律对它的保护期的规定相应也短些。?

(2)保护范围

  发明包括产品发明和方法发明。在产品发明中,发明既可以针对具有一定形状的产品,还能针对没有具体形状的产品
  实用新型专利,仅限于产品发明,而且仅限于对产品的形状、构成或者其组合所提出的实用的新的技术方案。方法不能申请实用新型专利,同时,与形状、构造或其组合无关的产品也不可能申请实用新型专利。
  外观设计针对的是工业产品的外形视觉感受,注重的是设计人对一项产品的外观所作出的富于艺术性、具有美感的创造,同时这种具有艺术性的创造能够在产业上重复实现。
  外观设计专利中产品形状在于使产品产生美感,而发明和实用新型专利中的产品形状在于解决某一技术问题,追求的是功能效果。例如一把雨伞,若它的形状、图案、色彩相当美观,则可申请外观设计专利,如果雨伞的伞柄、伞骨、伞头结构设计精简合理,可以节省材料又有耐用的功能,则应申请实用新型专利。

(3)创造性要求

  我国专利法对申请发明专利的要求是,同申请日以前的已有技术相比,有突出的实质性特点和显著进步;对实用新型的要求是,与申请日以前的已有技术相比,有实质性特点和进步。对发明强调了“突出的实质性特点”和“显著进步",而对实用新型只提"实质性特点和进步"。显然,发明的创造性程度要高于实用新型。
  对外观设计的要求是,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

(4)审批过程

  在我国,发明专利,必须经过实质审查,审查的手续复杂,审批时间较长。发明的审查周期一般为2-3年。
  实用新型和外观设计专利的审批不需要进行实质审查,专利局收到申请后,经初步审查认为符合专利法要求的,即可公告,发给相应专利证书。审查周期一般为9个月左右。

三、专利申请类型的把握

  从上述三者的区别可以对专利申请类型进行以下把握:

(1)对于方法的发明创造只能申请发明专利,例如,新的制造方法、化学方法、生物方法、产品生产工艺、流程等只能申请发明专利。
(2)由于实用新型只能针对具有一定形状、结构的产品,所以没有具体形状的产品,例如新型水泥、玻璃等只能申请发明专利。
(3)发明的技术含量最高,需要投入的创造性劳动最多,而实用新型的创造性不如发明高,所以只要有一些技术改进就可以申请实用新型专利。
(4)实用新型审批程序相对简单,创造性程度较小,市场周期短,即“短平快”产品应申请实用新型,可以及时得到保护。对于创造性高、技术进步显著、经济周期较长的各类技术成果,例如产品发明、方法发明、物质发明、应用发明、产品和方法的改进发明等的技术方案适合发明专利保护。
(5)只要涉及产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合富有美感,并使用与工业上应用的新设计,就可以申请外观设计专利。
(6)外观设计仅针对产品的外表,不涉及产品的内部构造,更不涉及产品构造的功能。在某些情况下,如果产品的外部形状构造既有功能效果,又有外观上的美感,就可以考虑同时申请实用新型专利和外观设计专利。(作者:董世连 2010-1-10)

作者简介:
董世连 北京张浩然律师事务所知识产权部主任律师
电 话:13910629206
邮 箱:dsldls@126.com
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湖州市人民政府关于印发湖州市工业固定资产投资项目合理用能与排污总量控制联审暂行办法的通知

浙江省湖州市人民政府


湖政发〔2007〕45号

湖州市人民政府关于印发湖州市工业固定资产投资项目合理用能与排污总量控制联审暂行办法的通知




各县区人民政府,市府各部门,市直各单位:



  《湖州市工业固定资产投资项目合理用能与排污总量控制联审暂行办法》已经市政府51次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。






二○○七年四月二十七日







湖州市工业固定资产投资项目
合理用能与排污总量控制联审暂行办法




  第一条 为贯彻落实科学发展观,加快建设资源节约型、环境友好型社会,确保实现“十一五”期间节能减排目标,根据《国务院关于加强节能工作的决定》、《浙江省人民政府关于加强节能降耗工作的通知》和《浙江省环境污染监督管理办法》的精神,按照有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。



  第二条 本办法适用于在本市行政区域内新建、改建、扩建的水泥熟料、钢铁、玻璃、印染、电力、造纸、化工、电镀、有色金属冶炼项目、年综合能耗2000吨标准煤(或年电耗300万千瓦时)以上或年耗水15万吨以上的各行业、以及其它需要联合审查的工业投资项目(含内外资,以下简称项目)。



  第三条 建立市工业固定资产投资合理用能与排污总量控制联审协调工作小组,联审协调工作小组由市政府、市发改委、市经委、市环保局和各县区政府的分管领导组成,下设工业固定资产投资合理用能与排污总量控制联审办公室(以下简称市联审办),办公室设在市经委。



  市联审办由与工业投资项目密切相关的部门业务骨干组成,负责日常具体事务,联审工作协调小组负责重大项目的决策。



  第四条 符合审查范围内的项目,业主在申请项目报批、核准或备案时,应提交合理用能与排污总量控制专篇。合理用能与排污总量控制专篇应包含以下内容:



  (一)项目概况;



  (二)项目所在地能源供应条件;



  (三)合理用能标准和节能设计规范;



  (四)能耗指标主要包括年综合能耗、单位产品(产值)综合能耗、分品种实物能耗总量、按单一能源品种考核的实物单耗、主要工序(工艺)单耗、单位产品综合能耗和主要工序(工艺)单耗指标与国际、国内对比分析等;



   (五) 排污指标主要包括污染物排放种类、数量、防治措施和总量控制方案等;



  (六)项目主要工艺设备的能效指标,主要工艺流程采取的节能减排先进工艺、技术及效果分析。



  第五条 项目合理用能与排污总量控制联审的主要内容包括:项目是否符合国家产业政策和产业布局规划及排污总量控制要求;项目是否符合国家、地方和行业节能设计规范及标准,用能总量、能源结构是否合理;项目能效指标和污染物排放指标是否达到同行业国内先进水平;有无采用明令禁止或淘汰的落后工艺、设备;项目采用节能新工艺、新技术、新产品等情况。



  第六条 年综合能耗2000吨标准煤及以上或年耗水在15万吨及以上的项目,应当对项目合理用能和排污总量控制专篇进行评估。



  评估意见应对合理用能与排污总量控制专篇所提供材料的真实性、能耗指标和排污总量控制水平作出客观公正的评价,并包含采用的标准和数据是否正确、主要生产工艺和污染防治措施是否科学合理进行分析比较等内容。



  第七条 各级工业固定资产投资项目管理部门,应认真甄别项目,对需要提交节能减排专篇的项目,应在受理项目的同时,将项目资料转报市联审办。市联审办在接到申请后的5个工作日内对提交的项目材料进行联审,出具联审意见;对需要评估的项目,市联审办应在接到申请后的10个工作日内委托有关机构评估,并出具评估意见;如需要进一步论证的项目,市联审办应组织相关专家进行论证,专家论证时间不计入上述时限内;对意见分歧较大的项目,提交市联审协调工作小组讨论决定。



  市联审办不向项目业主收取项目评估和专家论证费用。



  第八条 各级工业固定资产投资项目管理部门,对未按规定取得市联审办出具的合理用能与排污总量控制专篇审查批准意见的项目,不予报批、核准或备案。对擅自投资建设的,由相关部门依法追究各相关责任人的责任。



  第九条 经批准(备案)的项目在实施过程中确需变更建设规模、建设内容、节能技术方案、污染物排放总量等重大内容的,项目业主按本办法第四条规定,在办理有关变更报批核准备案时,提交变更后的合理用能与排污总量控制专篇,通过合理用能与排污总量控制审查。



  第十条 项目业主应当按照经批准的合理用能和污染防治及排污总量控制专篇所提出的合理用能和污染防治措施,委托有工程设计资质单位进行工程设计。



  项目设计单位应当按照经批准的合理用能和排污总量控制专篇要求进行设计。



  项目业主不得以任何理由要求设计单位、施工单位擅自修改经审查合格的合理用能和污染防治设计文件,降低节能减排污染防治标准;项目建成后,达不到合理用能标准、节能设计规范和排污总量控制要求的,不予验收;在项目竣工验收时,应当包括合理用能和环保竣工验收等专项记录。



  第十一条 各级节能和环保行政主管部门依法组织对项目的节能措施、能耗指标、污染防治及总量控制等落实情况进行监察。对未按节能减排标准和规范建设、设计的项目,有权责令项目业主、设计单位限期改正,逾期不改正的依法追究项目业主或设计单位的法律责任。



  第十二条 承担合理用能和排污总量控制评估的机构,违反职业道德、弄虚作假,致使合理用能和排污总量控制评估意见失实的,依法追究相关责任。联审人员,应严格执行国家法律法规和技术规范的有关规定,对在审查过程中玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第十三条 国家、省合理用能和排污总量控制新规定出台后,按新规定执行。



  第十四条 本办法由市工业固定资产投资合理用能与排污总量控制联审协调工作小组负责解释。



  第十五条 本办法自发布之日起施行。



论公诉案件适用简易程序若干问题

甘文超

公诉案件进行简易程序审理,是庭审改革的重要内容之一。大大提高了基层司法机关的诉讼效率,节约了司法成本,便于将工作重点放在重大、复杂、疑难案件上,促进案件质量的提高。但由于对简易程序立法的不完善,导致公诉案件适用简易程序在实践中的诸多不便。笔者就对公诉案件适用简易程序的若干问题谈谈自己的看法。

一、 公诉案件适用简易程序的量刑标准

哪些公诉案件能够适用简易程序,我国现行刑事诉讼法对此作了原则性规定:对事实清楚、证据充分,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金,人民检察院建议或者同意适用简易程序的公诉案件。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)和最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中也均作了具体规定。事实清楚、证据充分和人民检察院建议或同意适用简易程序要件,在实践中争议不大。但对“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件的认识和理解分歧较大。

公诉案件适用简易程序的标准,有宣告刑说和法定刑说。持宣告刑说者认为,适用简易程序的量刑标准是法院根据法律及案件的具体情况,以判决的刑式对被告人的应执行的刑罚;持法定刑说者认为,适用简易程序的量刑标准是被告人的犯罪行为所触犯的刑法条文所确定的刑罚标准。两种观点都有一定的合理性,同时也存在着不足。我国的刑事诉讼法、最高人民检察院的《规则》和最高人民法院的《解释》对公诉案件适用简易程序的量刑标准均规定的是,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。既然是“可能”判处三年有期徒刑以下的刑罚,那么就存在两种情况:一是判处三年有期徒刑以下刑罚,二是判处三年有期徒刑以上刑罚。根据法定刑说的观点,可以得出这样的结论,即适用简易程序的案件必须是根据刑法分则规定应当判处三年有期徒刑以下的刑罚,而非依法“可能”判处三年有期徒刑以下的刑罚,与刑事诉讼法及相关司法解释相矛盾;同时,根据刑法分则规定应当判处五年有期徒刑以下刑罚又具有法定从轻、减轻处罚情节的案件,按法定刑说就不能适用简易程序,这显然缩小了适用简易程序案件的范围。法院对被告人以判决的形式宣告执行的刑罚,是在通过法庭审理并经评议,在事实清楚、证据充分的情况下作出的,是法庭审理的最后阶段,如果仅因最后宣告执行的刑罚在三年以上有期徒刑,从而否定前面的所有工作,显然是不明智的作法。改为普通程序审理后的诸多工作会变得毫无意义,反而加大诉讼成本,更谈不上提高诉讼效率,而结果却是一致的。因此宣告刑说也是不可取的。

笔者认为,公诉案件适用简易程序的量刑标准应当是根据案件的具体情况,结合法律的规定,认为依法可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。具体地讲,包括以下几种情况:

1、刑法分则规定法定刑在三年有期徒刑以下刑罚的;

2、根据刑法分则规定法定刑在三年以上十年以下有期徒刑具有法定从轻、减轻处罚情节,判处三年有期徒刑以下刑罚可能性较大的;

3、根据刑法分则规定刑在五年以下有期徒刑具有法定从轻、减轻处罚情节的;

4、数罪法定刑均在三年有期徒刑刑罚以下,具有法定从轻、减轻处罚情节,判处三年有期徒刑以下刑罚可能性较大的。

上述后三种情形不包括同时又具有法定从重处罚情节的案件。

二、人民法院能否建议适用简易程序

我国刑事诉讼法规定了“人民检察院建议或者同意适用简易程序的”,可以适用简易程序。那么人民检察院同意谁提出的适用简易程序主张并未明确,实则留下一个法律空白。最高人民法院、最高人民检察院等六部委在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也未明确规定人民检察院是同意谁的主张。而最高人民法院的《解释》第百一十八条中规定人民法院经审查认为符合适用简易程序条件的,应当书面征求人民检察院的意见,人民检察院同意的应当适用简易程序。同样,最高人民检察院在《规则》第三百零八条作了类似规定。由此可以看出,人民检察院是对人民法院提出的适用简易程序的主张是否同意,也就是说,人民法院有权对公诉案件建议适用简易程序。笔者认为,《规则》和《解释》规定人民法院有权对公诉案件建议适用简易程序存在诸多不合理之处,也达不到适用简易程序的宗旨。

(一)、人民法院不能判断人民检察院提起公诉的案件是否符合适用简易程序的条件。我国刑事诉讼法把事实清楚、证据充分作为适用简易程序的条件之一。那么人民法院能否对人民检察院提起公诉的案件把握住这一条件呢?答案是否定的。首先,人民法院对人民检察院按普通程序提起公诉的案件,在开庭前只作程序性审查,而不是实体性审查,这是庭审改革的重要内容,否则难以保证法官的中立性,从而又回到原来法庭审理只是走过场的局面。人民法院受理公诉案件,对起诉书中有明确的指控犯罪事实,并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审理,至于证据是否确实充分、事实是否清楚,在法庭上由双方进行质证、核实,不需要在开庭前全面审查。这样才能保证案件的公正审理。人民检察院按普通程序提起公诉的案件向人民法院移送的是主要证据复印件、证人名单、证据目录,而非案件的全部材料。仅从人民检察院移送的材料是难以把握案件的全部情况的,也就不能准确判断提起公诉的案件是否事实清楚、证据充分。既然人民法院不能判断是否符合适用简易程序的条件,又谈何建议适用简易程序。

(二)、人民法院建议适用简易程序的法律根据不足。如前所述,人民法院建议适用简易程序在刑事诉讼法中未有明确的规定,因人民检察院同意适用简易程序的规定而解释人民法院有适用简易程序的建议权也还有一定的道理,但仅有这一规定是远远不够的。人民法院建议适用简易程序是以人民检察院按普通程序提起公诉,且没有建议适用简易程序为前提的。人民检察院一经按普通程序提起公诉,普通程序便已启动,如果人民法院要建议适用简易程序,便存在普通程序转为简易程序的问题,然而刑事诉讼法只有关于简易程序转为普通程序的规定,而未有普通程序转为简易程序的规定,普通程序转为简易程序后如何操作,期限怎样计算等问题就显得突出,也非通过司法解释所能解决的。

(三)、人民法院建议适用简易程序会造成与创设简易程序的目的相反的后果。现行刑事诉讼法创设简易程序的目的是提高诉讼效率,节约司法成本。正如前所述,人民法院建议适用简易程序是在人民检察院按普通程序提起公诉为前提条件的,即使人民法院在开庭前对人民检察院提起公诉的案件进行了实体性审查,能够判断提起公诉的案件是否事实清楚,证据是否充分,也必然花费一定的时间。通过一定的审查时间后再决定按简易程序审理,这样把前面审查的和后面按简易程序审理的时间一起计算,不会比一直按普通程序审理的时间少,反而会更多。从诉讼结果和效果来看转为简易程序审理也并未有什么优越性。此时适用简易程序就会产生降低诉讼效率,加大司法成本,与创设简易程序的宗旨相违背。

(四)、公诉权是法律赋予人民检察院的一项诉讼权利,这种诉权不仅包括诉与不诉的权利,还包括采取以何种方式起诉的权利。人民检察院通过对案件的全面审查,对案件是否符合适用简易程序的条件,还是基本能够判断的,由其提出是否适用简易程序的建议既是其诉权的充分体现,也是符合客观实际。相反,若由人民法院提出适用简易程序的建议,有对人民检察院的诉权的侵权之嫌,也不符合客观实际,同时与其是诉讼的裁决者身份相冲突。通过对某地调查的情况看,刑事诉讼法修订后,人民法院建议适用简易程序的案件基本没有。因此人民法院建议适用简易程序在实践中也几乎形同虚设。

综上所述,人民法院建议适用简易程序存在诸多缺陷,现行法律根据还不充分,其制度的设立有不合理之处,建议取消人民法院对适用简易程序的建议权。

三、简易程序转为普通程序的操作

当人民法院在审理适用简易程序的案件过程中,发现不应当适用简易程序的,应当决定中止审理,并按照公诉案件的第一审普通程序重新审理。对于简易程序转为普通程序审理,在实践中又如何操作,刑事诉讼法和有关司法解释只作了简单规定。仍存在着不足和不完善的地方。笔者认为,简易程序转为普通程序进行审理后应遵循下列程序:

(一)人民法院对于简易程序转为普通程序的案件,应当作出决定,书面通知人民检察院,对起诉书已送达被告人的,还应当通知被告人及其辩护人。由于人民法院是诉讼的裁决者,因此人民检察院对人民法院的决定应当执行。实践中往往是人民法院只口头通知人民检察院,甚至没有通知被告人及其辩护人,这是不严肃和错误的,不能充分保证被告人的辩护权。

(二)人民法院决定转为普通程序审理后,应即时将人民检察院移送的案件材料全部退回,人民检察院应按普通程序重新移送。人民检察院对按两种不同程序提起公诉的案件,在起诉书的制作和案卷的移送方式上都有区别,所以人民检察院有必要按普通程序的要求重新提起公诉。实践中存在着人民检察院只把案件抱回,然后只等开庭,而不重新移送材料,这与法律规定按普通程序重新审理相违背,将造成既不是简易程序审理,也不是普通程序审理的怪现象。

(三)人民法院对于人民检察院重新按普通程序移送的案件,仍应第一审的普通程序进行审理,严格遵循相关规定,不能以在按简易程序审理时完成了有关程序而简化有关程序。要充分保障被告人履行其应有的诉讼权,特别是相应规定的时间要保证。针对这一点,实践中由于司法机关往往怕麻烦,加上对被告人诉权保护的观念不强,而不严格遵循普通程序的规定。

(四)简易程序转为普通程序审理的期限。《解释》第第二百三十条规定转为普通程序审理的案件,审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。《规则》第三百一十四条规定转为普通程序审理的案件,人民检察院审查起诉的期限应当从收到人民法院有关案件材料之日起计算。仔细比较,二者的规定是有一定区别的。人民法院决定转为普通程序审理后,应当把案卷材料退回人民检察院。人民检察院重新按普通程序移送材料时,应当给予适当的时间,而这个时间计入人民法院审理的时间,显然不合适。但人民检察院又以此重新计算审查起诉期限,也显然过长。笔者认为,规定人民检察院在法院决定转为普通程序审理后十日内向人民法院重新提起公诉比较为宜。同时,人民法院应从重新收到人民检察院移送的材料后开始计算审理时间。


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