本案构成绑架罪还是非法拘禁罪？/郭远富

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卫生部　农业部　商务部等


关于印发《食品安全信息公布管理办法》的通知

卫监督发〔2010〕93号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团卫生厅（局），农业（农牧、畜牧、兽医、农垦、渔业）厅（局），商务厅（局），工商局，质量技术监督局、出入境检验检疫局，食品药品监管局：
　　为贯彻实施《食品安全法》及其实施条例，规范食品安全信息公布行为，卫生部会同农业部、商务部、工商总局、质检总局、食品药品监管局制定了《食品安全信息公布管理办法》。现印发给你们，请遵照执行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　卫生部　农业部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　商务部　工商总局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　质检总局　国家食品药品监管局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年十一月三日



食品安全信息公布管理办法

　　第一条　为规范食品安全信息公布行为，根据《食品安全法》及其实施条例等法律法规，制定本办法。
　　第二条　本办法所称食品安全信息，是指县级以上食品安全综合协调部门、监管部门及其他政府相关部门在履行职责过程中制作或获知的，以一定形式记录、保存的食品生产、流通、餐饮消费以及进出口等环节的有关信息。
　　第三条　食品安全信息公布应当准确、及时、客观，维护消费者和食品生产经营者的合法权益。
　　第四条　食品安全信息分为卫生行政部门统一公布的食品安全信息和各有关监督管理部门依据各自职责公布的食品安全日常监督管理的信息。
　　第五条　县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监管以及出入境检验检疫部门应当建立食品安全信息公布制度，通过政府网站、政府公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式向社会公布食品安全信息。各地应当逐步建立统一的食品安全信息公布平台，实现信息共享。
　　第六条　县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理、商务行政以及出入境检验检疫部门应当相互通报获知的食品安全信息。各有关部门应当建立信息通报的工作机制，明确信息通报的形式、通报渠道和责任部门。接到信息通报的部门应当及时对食品安全信息依据职责分工进行处理。对食品安全事故等紧急信息应当按照《食品安全法》有关规定立即进行处理。
　　第七条　国务院卫生行政部门负责统一公布以下食品安全信息：
　　（一）国家食品安全总体情况。包括国家年度食品安全总体状况、国家食品安全风险监测计划实施情况、食品安全国家标准的制订和修订工作情况等。
　　（二）食品安全风险评估信息。
　　（三）食品安全风险警示信息。包括对食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息；具有较高程度食品安全风险食品的风险警示信息。
　　（四）重大食品安全事故及其处理信息。包括重大食品安全事故的发生地和责任单位基本情况、伤亡人员数量及救治情况、事故原因、事故责任调查情况、应急处置措施等。
　　（五）其他重要的食品安全信息和国务院确定的需要统一公布的信息。
　　各相关部门应当向国务院卫生行政部门及时提供获知的涉及上述食品安全信息的相关信息。
　　第八条　省级卫生行政部门负责公布影响仅限于本辖区的以下食品安全信息：
　　（一）食品安全风险监测方案实施情况、食品安全地方标准制订、修订情况和企业标准备案情况等。
　　（二）本地区首次出现的，已有食品安全风险评估结果的食品安全风险因素。
　　（三）影响仅限于本辖区全部或者部分的食品安全风险警示信息，包括对食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息；具有较高程度食品安全风险食品的风险警示信息及相应的监管措施和有关建议。
　　（四）本地区重大食品安全事故及其处理信息。
　　上述信息由省级卫生行政部门自行决定并公布。
　　第九条　县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监管、商务行政以及出入境检验检疫部门应当依法公布相关信息。日常食品安全监督管理信息涉及两个以上食品安全监督管理部门职责的，由相关部门联合公布。各有关部门应当向社会公布日常食品安全监督管理信息的咨询、查询方式，为公众查阅提供便利，不得收取任何费用。
　　第十条　发生重大食品安全事故后，负责食品安全事故处置的省级卫生行政部门会同有关部门，在当地政府统一领导下，在事故发生后第一时间拟定信息发布方案，由卫生行政部门公布简要信息，随后公布初步核实情况、应对和处置措施等，并根据事态发展和处置情况滚动公布相关信息。对涉及事故的各种谣言、传言，应当迅速公开澄清事实，消除不良影响。
　　第十一条　各相关部门在公布食品安全信息前，可以组织专家对信息内容进行研究和分析，提供科学意见和建议。在公布食品安全信息时，应当组织专家解释和澄清食品安全信息中的科学问题，加强食品安全知识的宣传、普及，倡导健康生活方式，增强消费者食品安全意识和自我保护能力。
　　第十二条　县级以上食品安全各监督管理部门公布食品安全信息，应当及时通报各相关部门，必要时应当与相关部门进行会商，同时将会商情况报告当地政府。各食品安全监管部门对于获知涉及其监管职责，但无法判定是否属于应当统一公布的食品安全信息的，可以通报同级卫生行政部门；卫生行政部门认为不属于统一公布的食品安全信息的，应当书面反馈相关部门。
　　第十三条　依照本办法负有食品安全信息报告、通报、会商职责的有关部门，应当依法及时报告、通报和会商食品安全信息，不得隐瞒、谎报、缓报。
　　第十四条　地方各级卫生行政部门和有关部门的上级主管部门应当组织食品安全信息公布情况的监督检查，不定期对食品安全监管各部门的食品安全信息公布、报告和通报情况进行考核和评议。必要时有关部门可以纠正下级部门发布的食品安全信息，并重新发布有关食品安全信息。
　　第十五条　各地、各部门要充分发挥新闻媒体信息传播和舆论监督作用，积极支持新闻媒体开展食品安全信息报道，畅通与新闻媒体信息交流渠道，为采访报道提供相关便利，不得封锁消息、干涉舆论监督。对重大食品安全问题要在第一时间通过权威部门向新闻媒体公布，并适时通报事件进展情况及处理结果，同时注意做好舆情收集和分析。对于新闻媒体反映的食品安全问题，要及时调查处理，并通过适当方式公开处理结果，对不实和错误报道，要及时予以澄清。
　　第十六条　任何单位和个人有权向有关部门咨询和了解有关情况，对食品安全信息管理工作提出意见和建议。
　　任何单位或者个人未经政府或有关部门授权，不得发布食品安全信息。
　　第十七条　公民、法人和其他组织对公布的食品安全信息持有异议的，公布食品安全信息的部门应当对异议信息予以核实处理。经核实确属不当的，应当在原公布范围内予以更正，并告知持有异议者。
　　第十八条　公布食品安全信息的部门应当根据《食品安全法》规定的职责对公布的信息承担责任。任何单位或个人违法发布食品安全信息，应当立即整改，消除不良影响。
　　第十九条　国务院有关食品安全监管部门应当根据本办法制订本部门的食品安全信息公布管理制度。
　　第二十条　本办法自公布之日起施行。国家食品药品监督管理局等部门联合印发的《食品安全监管信息发布暂行管理办法》（国食药监协〔2004〕556号）同时废止。

限制期限合同与解雇的判例与法理依据-以德国法为例

范剑虹


一、雇主解雇的种类以及期限合同的限制

　　在学理上，解雇通常可分为两大类：正常解雇与特别解雇。一般而言，正常解雇不适用于限期的劳动合同（befristete Arbeitsvertrag），劳动合同或者行业集体合同（Tarifvertrag）也很少约定可使用正常解雇（§14,15Abs.3 TzBfG）。但是雇主可以按照民法典第626条的“重要原因”行使特别解雇权。但是，解雇保护规定不适用于正常解雇，那么通过制定限期的劳动合同就有可能规避解雇保护法。当然，正常解雇可以适用于非限期的合同。虽然按照民法典第620条第1款和第3款签订限期合同时许可的，但是雇主不能不良使用限期的合同，它仅被使用于目的性的工作（Zweckbefristung）,比如顶替生病的或者在产假的职员的工作。联邦劳工法院认为：考虑到限期合同规避解雇保护的问题，如果没有提出限期合同与非限期合同区别的实质性理由，就不能不良使用限期合同[1]。至于因看不清将来劳工的需求而使用限期合同的理由，不能作为实质性理由。因为这种理由仅仅属于企业的风险范围。至于鉴于回旋原则（Rotationsprizip）而将职位留给别的职位申请者的观点在高等院校遭到极大的反对，因而著名的法学家，弗莱堡大学校长Loewisch教授要求立法规定在怎样的前提下容许签订限期合同。除了上述的正常与非正常解雇种类之外，其它的解雇种类有：部分解雇（Teilkuendigung）[2], 变更解雇(Aenderungskuendigung)[3], 预先防备式解雇（vorsorgliche Kuendigung）[4]、压力式解雇（Druckkuendigung）[5]和怀疑解雇（Verdachtkuendig）[6]。



二、解雇概念所蕴含的限度

　　解雇这样一个非独立的形成权是否是完全自由的，还是受限制的呢？它的合理内涵，也即解雇的限度在哪里呢？因为它是规范解雇法律问题的基础，因而有必要再作深入的探讨。

（一）、自由解雇的理据

1、强制性的诉求功能

　　企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[7]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[8]将生产因素分为劳动（Arbeit）、土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往被理解为是为了一个经济目的而进行的体力与智力活动[9]，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（Das System der Unfreiheit）[10]； 2、个体自由体系（Das System der individuellen Freiheit.）[11]；3.受国家权利机构限制的体系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[12]；4. 受团体限制的体系（Das System der korporativen Gebundenheit）[13]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[14]的解雇变得更为灵活，当然行业合同能否撤销有理论分歧：Hueck和Nipperdey认为行业合同的意思表示错误不能撤销，只能用解雇，而Soellner认为可用撤销，其效力应为ex nunc。不管如何，通过解雇社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，不仅仅需要合同[15]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,并创造更多的就业机会。



2、自助功能
　　
　　解雇是形成权（也称可能权或者能权），它是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得以产生、变更和消灭的权利[16]。它可以是一个独立的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[17] 、撤销意思表示和解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion）。这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[18]。但是有必要明确一个问题：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[19]？这将在以下部分论述。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃解雇的自助工具。

（二）、限制解雇的理据

1、劳动法律关系本质的理据

　　从劳动法律关系的本质出发，笔者阅读了大量的文献，从纷争的文献中总结出以下四种不同的观点，并试图对不同的观点做出推论与评判：

（1）、债的特性-罗马法式的定位
　　劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果因劳动合同（Arbeitsvertrag）中的部分债的特征，而将其看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类的话[20]（劳动合同与劳务合同往往是以是否有属人性质来区分的），那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[21]） 就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[22]。比如一位雇员在外国度假时因外国的机场罢工迟了2天上班，因而按照民法典第326条第1款就没有获取此2天工资的请求权。交换关系是一个劳动法律关系中的一个重要成分，因而原则上民法典第320条下是可以适用于这种双务合同的。如果仅从劳动关系的债的性质特征出发，我们可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步地可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[23] 。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家在此仅仅被作为是一个市场机制框架条件下的保证人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[24]）。

　　正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个无限制地实现自决权的理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要。



（2）、属人法的特性- Potthoff的观点
　　Heinz Potthoff[25]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[26]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[27]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。



（3）、 债务与属人关系特征- Gierke与Farthmann的观点
　　Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。这个观点很重要，因为它不像“纯报酬”的观点那样无法明确区分哪一个是具从属性的劳动合同，哪一些是以交换关系为特征的劳务合同。而Gierke的观点可以将具有从属性的劳动合同与没有从属性的劳务合同区别开来，使民法典中的债法的交换关系能与劳动法中部分具有人身依附关系（或称谓从属关系）的合同区分开来了。虽然在理论上，劳动合同也是劳务合同的一种，但是除此之外，其他劳务合同一般不具有从属性，比如承揽、委托等。因而Gierke将劳务合同中的劳动合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[28]。 Farthmann[29] 认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且从雇员的角度，也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此，它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段，因而限制解雇的观点是可以有条件地接受的。

（4） 共同体特征 - Hueck和Nipperde以及Nikisch的观点
　　劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[30]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[31]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[32]的投入，因而雇主自由解雇由为此义，因而就有必要受到限制。