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论诚实信用原则是如何被放弃以及怎样重新确立诚实信用原则在市场经济中的地位/孟庆凯

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 17:06:58  浏览:8755   来源:法律资料网
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论诚实信用原则是如何被放弃以及怎样重新确立诚实信用原则在市场经济中的地位

孟庆凯


[摘 要] 诚实信用原则是我国民商法的基本原则,然而在我国进行市场经济改革的过程中政府忽视了信用制度的建立,使诚实信用问题成为制约我国经济发展的瓶颈。本文从诚实信用原则对个人和企业切身利益的影响出发,论述诚实信用原则是如何被放弃以及怎样重新确立诚实信用原则在市场经济中的地位。


诚实信用原则要求民事主体在民事活动中达成双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益的平衡。这一原则包含两个方面:一是“诚信要求”,二是法官的“自由裁量权”,在这一原则中最重要又是最基本的一点是“诚信要求”,即民事活动中 的任何一方必须本着善意进行民事活动,任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得己方利益的民事行为都违反了诚实信用原则。违反这一要求,尽管不违反任何法律条款和合同,但是,法官仍可裁定恶意方败诉,以求达到个体公正。这一原则的内涵和外延都具有不确定性,但它又是强制性原则,可以调整任何民事活动的任何阶段,以补充具体法条与合同条款之不足。所以诚实信用原则被称为民商法领域的“帝王条款”。
诚实信用原本只是作为一种道德存在于民事习惯中,它要求人们在民事活动中讲求信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。从开初的民事习惯演变为现代民法基本原则,诚实信用经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系到作为民法基本原则的过程。这一过程也是人类法学不断发展的结果。从历史阶段来说诚实信用原则的发展经历了罗马法,近代民法和现代民法三个阶段。
一、罗马法阶段
诚实信用从商业习惯向法律规范的移植始于罗马法。在罗马繁荣的时代,商品经济充分发展,当时商品交换关系种类繁多,立法者无法对每一种商品交换关系都详尽的加以规定。而且他们发现,无论多么周密的法律条款和合同,如果当事人心存恶意,总能找到规避之法。这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定而否定司法活动能动性的弊端。为解决这一问题,罗马法中萌发了诚信契约和诚信诉讼。诚信契约要求债务人承担善意诚实的义务,而诚信诉讼则不仅可以根据合同的内容确定当事人之间的权利义务,而且还可依据当事人是否尽善良之注意的义务确定当事人承担的责任。尽管罗马法中诚实信用的作用被限制在债权法领域内,但已具备现代民法中诚实信用原则的两个基本内容——“诚信要求”和法官的“自由裁量权”。
二、近代民法阶段
欧州近代法典编篡中一贯采取了绝对严格的规则主义立法方式,否定法官的主观能动性。由于对法律规范详尽、安定的过分追求,法官的自由裁量权被完全剥夺,这就大大的限制了诚实信用原则功能的发挥。没有法官的自由裁量,诚实信用原则仅能对债权法领域内的民事活动具有指导意义,失去了作为强制性法规的功能。尽管如此,诚实信用原则毕竟是法律公正公平的象征,立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向。所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。
三、现代民法阶段
二十世纪社会经济飞速发展,新的经济关系不断产生。缺乏弹性的各国民事法律越来越难以适应经济的飞速变化。经济基础的发展推动了法律的变革,于是立法开始采取严格规则和自由裁量相结合的新方式。1907年,瑞士民法典在第2条中作出了如下规定:“任何人都必须诚实,信用地行使权利和履行义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为民法的基本原则加以确定。此后大陆法系诸国纷纷效仿,从而使诚实信用原则走到了民法的权力之巅。诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法域的“帝王条款”的转变。
我国现代法律在立法及法律理论方面通过日本,受德国的影响很大。与大陆法系诸国一样,在民商法领域中诚实信用原则作为基本原则发挥着至关重要的作用。《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循诚实信用的原则。”《合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这两条规定是诚实信用原则在民商法中总的体现。诚实信用原则在民商法中的具体体现主要在有关无效民事行为(注1)的规定、可撤销可变更民事行为(注2)以及缔约过失(注3)的规定中。这一规定是诚实信用原则在我国的法律表现形式,意味着诚实信用原则不仅指导当事人正确进行民事活动,而且在完善立法机制,承认司法活动的能动性方面也具有重要的作用。由此可见,诚实信用原则体现了法律公正公平的价值取向,是我国民事法律中居于核心地位的法律基本原则。
诚实信用原则在民事活动中的重要性虽然在我国立法上得到肯定,但是在我国当前的市场经济运行中它并未受到应有的尊重。当前我国实行市场经济,信用应该是市场经济的基础,拥有良好诚信资源的市场经济才是健康有序的市场经济。而目前在民事活动中遵循诚实信用原则的状况却不容乐观。近几年来股市中的“银广厦”、“亿安高科”、“郑百文”等事件以及企业之间形成的庞大的三角债务关系均层出不穷,这样一些违反诚实信用原则的行为,越来越成为制约我国经济健康发展的重要原因。如果说前几年,我国经济发展的瓶颈主要是基础设施的相对滞后,那么当前乃至今后一个时期的瓶颈则主要是恶意拖欠资金、合同欺诈、以次充好等违反诚实信用原则的行为泛滥,这些行为造成社会经济运行成本提高,社会关系不和谐,从而动摇市场经济的根基。
诚实信用原则并不是永恒存在的,它有自己的发展演变过程。它演变的动因何在呢?为何它对人类社会民事行为的影响不断发生变化呢?经过比较分析,可以得到这样一个结论,诚实信用原则的遵守状况与它能否为人们带来利益密切相关。商人诚实守信可以在社会上因其诚实守信的声誉获益,所以诚实信用习惯被遵循。同样如果社会上诚实守信的习惯不能为商人带来利益,诚实守信就会被抛弃。对我国诚实信用遵循状况的形成和变化的情况分析便可证明这一观点:
(一)从我国封建社会诚实信用状况看:
我国封建社会通讯交通条件低下,人民被限制在一个很小的区域内活动。封建社会的多数普通人终其一生都生活在他居住的村庄或城镇,大家彼此熟识。在这种条件下我国的社会基本上是一个熟人社会。在熟人社会中,人与人之间的关系很大程度上是建立在身份基础上的。因此作为同一个村庄或城镇的人,大家相互之间比较了解,每个人是否诚实守信,其他人都十分清楚。在这样的环境下诚实守信的人就会被人信赖而愿意同他交往,反之则不被人信任而不与之交往。不遵循诚实信用意味着交往途径的断绝,人们权衡利害,只能选择诚实守信。同时人们为了降低自己从事民事活动的风险,也希望其他人诚实守信。诚实信用能带来交往的畅通使守信者获取利益,封建社会的诚实信用习惯正是基于这种认识而形成。
(二)从我国改革开放前社会的诚实信用状况看:
1、从个人层面上来看,在改革开放前我国的户籍制度相当严格。由于当时没有身份证,人民同样是被限制在自己所生活的社区内。我国基本上仍旧是一个熟人社会,与封建社会相同,个人不遵循诚实信用意味着交往途径的断绝。只有遵循诚实信用才能保持个人的社会交往的通畅并获得利益。
2、从企业层面上来看,改革开放前我国所有的企业都是国营企业或集体企业。企业的生产,销售都完全依赖政府的指令。企业之间原材料、设备、资金都是在国家的口袋中流动,也就是说改革开放前我国实际上只有一个企业,它的名字叫政府,一般所说的企业只是政府的车间。一个企业不同车间相互交易,当然也不存在诚实信用的问题。
(三)改革开放后,我国的诚实信用原则遵循状况逐步恶化,诚实信用原则遭到全面削弱。
自从我国实施改革开放以来,社会主义市场经济已取得长足进展。但不可否认的是,目前我国的经济还远不是真正意义上的市场经济,市场规范并未真正确立。这其中一个重要的原因就是诚实信用原则没有得到很好的遵循。隐藏在经济繁荣背后的是市场状况的混乱无序,全国“三角债务”多如牛毛。甚至法院这种权威的司法机关其生效判决也没有多少人尊重。打官司完全是去争一个管辖地。这种状况人为加大了市场运行成本,使交易不畅,甚至于逐步萎缩,市场经济面临巨大的危机。
1、法律本身的不健全,致使民事活动的当事人规避法律成为可能。
2、地方保护主义盛行,法官的素质不高,使得诚实信用的另一基本内容法官的自由裁量难以公平有效的实现。
正是由于诚实信用原则的两个基本内容都难以有效实现,在我国当前的市场经济运行中不讲诚实信用的现象已逐渐由少数到多数,从个别到普遍,分析其形成的原因,我认为:
首先,改革开放后实行了身份证制度,严格的户籍制度被弱化,人口开始全国范围内流动。伴随而来的是人与人之间的交往剧增,并且不再限于那么几个熟人。与全国各地陌生人交往进行民事活动变得经常后,从封建社会到改革开放前的熟人社会消失了。以往在熟人社会中当事人之间熟知民事活动对方的信用记录成为历史。熟人社会消失后没有人知道与自己交易的陌生人的信用记录到底怎样。由于国家并没有一套有效的信用制度,个人及企业的信用均呈空白状况。在这种社会环境下讲诚信与不讲诚信难以区别。
第二,大多数人的信用记录都是空白,个人或企业的交往途径的畅通与否就不取决于是否讲信用。我国地大物博人口众多,不讲信用的人或企业在广阔的地域中不断行骗,依靠行骗本身就可以获得巨大的利益。诚实信用原则赖以存在的基础动摇了。
第三,在一个司法公正的社会,诚实信用原则还有一个最后的保证。法官可以保护讲诚信者的利益,对不讲诚信者加以惩罚,而维系诚实信用原则。但在我国的不少法官素质还不高,地方保护主义又盛行。民事诉讼法中又确立了“原告就被告”的诉讼原则。这意味受害者必须到欺诈者的“地盘”请求当地的法官为自己主持公道,一旦法官被地方保护主义影响,不能平等对待双方当事人,求偿无异于缘木求鱼。欺诈者却能轻易以欺诈获利。
第四,在民事活动中越来越多的人利用个人、企业信用的无序以及强大的地方保护主义以欺诈获利时,诚信就意味着吃亏上当。人们都变得“精明”起来。诚实信用原则不能为遵循它的人带来利益反而带来害处时,诚实信用原则有被抛弃的危险。长此已往,在不久的将来很可能影响我国全社会集体无意识地在民事活动中放弃诚实信用原则。如果放弃了诚实信用原则这个市场经济的基础,我国改革开放二十年成果必将毁于一旦。
我国已加入WTO,WTO规则对企业信用的要求更加严格。如果我国企业不讲诚信的形象一旦流传,将对我国经济产生灾难性后果。解决我国诚实信用问题已迫在眉睫。近年来,上述问题已引起了党和国家的高度重视,朱总理在政府工作报告中就提到了“要重建我国的信用”。但如何重建信用,目前社会上也有许多讨论,有人说诚实信用原则的沦丧是由于资本主义腐朽思想的侵蚀,是改革开放飞进来的苍蝇、蚊子,要加强思想教育,重拾传统价值观。有人说这是改革开放所交的“学费”,随着经济的发展会自动解决诚实信用问题。这些说法都有一定道理,但没有抓住问题的核心。诚实信用原则能否重建取决于它能否重新为人们带来利益,利益的驱动才能最有效的动力。只有在社会上形成讲诚信者获利,不讲诚信者被惩罚的局面,诚实信用原则才能重新建立。
重建诚实信用原则,确立诚实信用原则在民事活动中的地位是一项庞大的工程。单靠社会某一方面的力量是很难奏效的,例如中国工商银行与北大计算机系统工程公司联合创办的“中国企业信用网”,上海的资信评估机构试点都参照了欧州方式和美国方式,由中央银行上海分行出面,组建联合证信制度等等。然而这些尝试大多不甚成功。
我以为在这项重建工程中必须动员全社会的力量,从三个方面入手。
首先,在立法领域必须把诚实信用原则的相关立法建立健全起来。在资本主义发达国家,有关诚实信用的立法,相当完备。在立法上,以美国为例。美国从20世纪60年代到80年代的短短20年中,为了完善美国的信用制度,贯彻诚实信用原则,有关立法至今已达17项之多,包括公平信用报告法,公平债务催收作业法,平等信用机会法等等。反观我国民事立法相当滞后,至今没有 一部民法典。加快民法典的建设,把诚实信用原则在各单行法方面的应用具体化,加强可操作性是重建诚实信用原则的重要步骤。这样做有三点好处:①加强诚实信用的相关立法能够有效界定民事活动当事人之间的权利义务,使民事活动责任明晰。②针对地方保护主义的危害,应杜绝政府对经济的过分干预,从而抑制企业的侥幸心理,减少短期经济行为。同时也使政府的正常行为规范化、合理化。③完善司法救济制度,使法官的自由裁量更加透明,操作性更强。
其次建立一套广泛的信用记录档案。建立信用记录档案的目的是使公众了解企业和其它经济体的信用记录,从而判断与对方交易的风险。拥有好的信用记录档案,人人乐于与之交易,信用记录档案就可以成为企业和其他经济体的最大无形资产。我本人不赞成政府过多干预经济,但建立信用记录档案这样的大工程本身却应该是政府的责任,没有政府努力是不可能完成的,信用记录档案的建立应分为两个部分。
①对企业必须采取强制信用登记。企业是市场活动最重要的主体。对经济运行的影响最大。同时企业与自然人相比数量较少,而且情况基本上为工商、银行、税务等部门所掌握。不论是从对经济的影响来看,还是从强制信用登记的工作量来看,以行政命令强制企业进行信用登记都是合理的。
企业的信用登记不可能一蹴而就,应分不同情况对待。对新注册登记的企业,信用登记应做为企业成立的前提。对于已成立的企业,应强制其在一定时限内到专门机构办理信用登记,时限过后未办理信用登记的企业吊销营业执照,从而将办理信用登记作为市场准入条件。企业的信用记录应作为公共信息披露,并随着企业在交易活动中遵循诚实信用状况的变化而变化。对于信用好的企业,信用本身成为其最大的无形资产,人人乐于其交易。信用差的后果则十分可怕,对于企业来说,简直是灭顶之灾。最近一段时间,美国的安然公司,世界通信公司等跨国企业的丑闻曝光后,虽然这些企业实力强大,信用记录一旦变坏,也难逃破产的命运。这样就可以达到优胜劣汰净化市场的目的。
②对于自然人来说应采取自愿信用登记的方式进行。由于我国地域广阔,人口众多,运用科技进行管理的水平不高。要对全部人口进行信用登记也很不现实。所以可以根据公民个人的需要进行信用登记。如果该公民个人从事商品交易活动频繁,为获得信用无形资产必然自行要求进行信用登记。如果该公民很少从事商业活动,也没有进行信用登记的必要。在我国经济发展到一定程度,条件成熟以后也可以逐步过渡到类似美国的全民信用登记。
第三,进行司法改革,保证法官公平公正地行使“自由裁量权”。当前我国法院系统的人事权、财权都受制于地方政府,所以当前有个口号叫“政法机关应服务于地方经济建设”。在某些地方政府看来,以地方财政供养着法院,法院的胳膊肘就不能往外拐 。在当地企业与外地企业发生经济纠纷时,法院迫于压力,难以对外地本地一碗水端平,公平、公正只是一句空话。在司法实践中,由于诚实信用原则是一种模糊性原则,弹性较大。法官适用该原则时自由度极大。一旦法官不能对外地本地一视同仁,必然造成两种情况。一是司法机关消极适用诚实信用原则,即应当适用而不予适用;一种是司法机关积极适用诚实信用原则,即将其作为一只“口袋”,任意适用。这两种情况,无疑都会使案件得不到公正的处理,使当事人的利益得不到有效保护。所以进行司法改革,摆脱地方行政权力对司法权力的干预是落实诚实信用原则强行法规效力的关键。否则违反诚实信用原则依然能逍遥法外,重建诚实信用原则就是只是一句空话。
重新建立诚实信用原则任重而道远。要解决这个严重的问题不是一朝一夕可以奏效的。重建之后的好处也是十分明显的。重建诚实信用原则后人与人之间互相信任,进而推动经济突破瓶颈,快速发展,社会关系变得更加和谐。这样才能取得经济效应、社会效益双赢的结果。


注1:《民法通则》第五十八条规定的无效民事行为:
(1)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;
(3)违反法律或者社会公共利益的;
(4)经济合同违反国家指令性计划的;
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山东省事业单位机构编制管理规定

山东省人民政府


山东省事业单位机构编制管理规定


(2003年1月7日山东省人民政府第29次常务会议审议通过 2003年2月10日山东省人民政府令第152号公布)



第一章 总则

第一条 为加强和规范事业单位机构编制管理,根据国家有关法律法规和政策,结合本省实际,制定本规定。

第二条 本规定所称事业单位,是指为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办,并纳入各级机构编制部门管理范围的社会服务组织。

第三条 本省行政区域内的事业单位机构编制管理适用本规定。法律法规另有规定的,从其规定。

第四条 事业单位机构编制管理坚持政事分开和精简、效能、节约的原则,实行总量控制与分类管理。

第五条 事业单位机构编制管理实行统一领导、分级负责的体制。省机构编制委员会统一负责全省事业单位机构编制管理工作,市、县(市、区)机构编制委员会分别负责本行政区域内事业单位机构编制管理工作。

各级机构编制委员会办公室(以下简称机构编制部门)具体承担本行政区域内事业单位机构编制管理的日常工作,并接受上级机构编制部门的指导和监督。

第二章 机构的设立、变更、撤销

第六条 设立事业单位应当具备下列条件:

(一)符合经济和社会事业发展需要,有明确的职责任务;

(二)有明确的举办主体;

(三)有合法、稳定的资金来源;

(四)有必要的工作场所;

(五)有资质要求的,应先取得相应资质;

(六)法律、法规规定的其他条件。

第七条 设立事业单位,由其举办主体按照管理权限向机构编制部门提交立项申请。立项申请应当包括下列内容:

(一)法律法规依据、必要性及发展规划;

(二)机构名称、类型、职责任务、基本规模、经费来源、内设机构、岗位设置和编制数额、领导职位设置及职数。

第八条 事业单位的经费来源分财政拨款、财政补贴和经费自理。事业单位经费来源在事业单位设立时根据其性质、类型和职责任务确定,并可随情况的变化进行调整。

第九条 事业单位名称一般称院、校、所、台、站、馆、社、中心等,可冠地域名称或举办主体名称。

第十条 事业单位有下列情况之一的,应当申请变更:

(一)机构名称、类型、职责任务、举办主体、基本规模、经费来源等需要变化的;

(二)合并或分设的。

第十一条 事业单位出现下列情况之一的,应当在30日内申请撤销:

(一)依照法律、法规应当予以撤销的;

(二)举办主体决定撤销的;

(三)职责任务消失的;

(四)性质改变的;

(五)合并或分立的;

(六)其他事由需要撤销的。

第十二条 变更、撤销事业单位,由其举办主体或拟变更、撤销单位向批准设立的机关提交变更、撤销方案。方案应当包括下列内容:

(一)变更、撤销的理由和依据;

(二)变更、撤销后职责任务的增减、转移、消失情况;

(三)变更、撤销后资产处置及清算情况;

(四)变更、撤销后人员安置意见。

第十三条 应当撤销的事业单位,逾期未申请的,由批准设立机关直接行文予以撤销。

第十四条 事业单位设立、变更、撤销后,应当及时到事业单位登记管理机关办理有关手续。

第三章 人员编制的核定、调整

第十五条 事业单位人员编制包括编制数额、人员结构比例、领导职位设置及职数等。人员编制依据编制标准核定;无编制标准的,根据发展规模、职责任务等,参照同类事业单位的同等情况核定;规模较大的事业单位,可分期核定编制。

第十六条 事业单位人员编制是配备人员的依据,不得超编、超职数、超比例配备人员。

第十七条 事业单位人员编制核定后,因职责任务变化需要调整的,由其举办主体或事业单位向同级机构编制部门提交调整方案。调整方案应当包括下列内容:

(一)调整编制的理由和依据;

(二)编制数额、岗位设置及人员结构。

第十八条 事业单位人员编制不得与国家机关和其他组织人员编制混合使用,国家机关和其他组织不得占用事业单位人员编制。

第四章 审批权限与程序

第十九条 事业单位的设立、变更、撤销和人员编制的核定、调整,按下列权限审批:

(一)省属事业单位的设立、变更、撤销和人员编制、领导职数核定或调整,由其举办主体报省机构编制部门按有关程序审核或审批;

(二)设区的市所属事业单位的设立、变更、撤销和人员编制、领导职数核定或调整,由其举办主体报同级机构编制部门按有关程序审核或审批;

(三)县(市、区)所属事业单位的设立、变更、撤销和人员编制、领导职数核定或调整,由其举办主体报同级机构编制部门按有关程序审核或审批;

(四)按照国家规定,需报上一级审批的,按规定程序报批。

第二十条 设立事业单位、增加事业编制、调整结构布局等重要事项,由其举办主体于每年的第四季度向同级机构编制部门申请立项。机构编制部门结合财政预算、经济社会发展规划和计划,统筹安排,于下一年第一季度确定立项计划。未列入立项计划的,除法律法规和上级专门规定的外,不予受理。

第二十一条 设区的市、县(市、区)机构编制部门确定的年度立项计划,需报经上一级机构编制部门核准后,按审批权限予以审核或审批。

第二十二条 立项计划确定后,机构编制部门应当将列入立项计划或未列入立项计划事项及时通知举办主体。

第二十三条 审核、审批事业机构编制,应当依据国家法律法规和有关规定,进行调查研究和论证。新设立事业单位和机构编制重要调整事项应当经过专家论证,广泛听取各方面意见,并严格按规定程序办理。

第二十四条 设立、变更、撤销事业单位或调整事业编制的批复内容应当包括:机构名称、类型、职责任务、举办主体、基本规模、经费来源、内部机构、编制数额、人员结构比例、领导职位设置及其他必须明确的事项。

第五章 监督管理

第二十五条 事业单位机构编制实行专题报批制度,任何部门和单位不得干预事业单位机构编制事项。

第二十六条 政府主管部门和事业单位举办主体应当加强对事业单位的监督管理和考核工作,提高事业单位的运行效能和服务水平。各级机构编制部门应当结合事业单位登记管理、机构编制统计和年度考核工作,对事业单位运行情况、社会效益、经济效益和服务质量进行年度检验评估。检验评估结果作为调整其机构编制和经费来源的依据。

第二十七条 有下列行为之一的,机构编制部门应当责令其限期纠正,逾期不纠正或造成不良后果的,由有关部门按照规定对负有直接责任的领导人员和主管人员给予行政处分:

(一)在申报事业机构编制过程中弄虚作假的;

(二)擅自调整经批准设立的内部机构的;

(三)擅自变更职责范围的;

(四)擅自变更机构名称或增挂牌子的;

(五)超编制使用工作人员或超职数配备领导人员的;

(六)擅自拨付超编人员经费、挤占事业单位人员编制和经费、转移事业单位职责任务的;

(七)干预下级业务部门机构设置和人员编制的;

(八)应当撤销的事业单位,逾期不申请的;

(九)违反事业单位机构编制管理规定的其他行为。

第二十八条 上级机构编制部门对下级机构编制部门不按规定设立、变更、撤销事业单位机构及调整人员编制的,可宣布其决定无效或责令其按规定重新办理。

第二十九条 从事事业机构编制管理的工作人员,应当坚持原则、公道正派、依法办事,自觉接受群众和社会监督。对违反工作纪律、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,视情节轻重,由有关部门给予批评教育或行政处分。

第六章 附则

第三十条 本规定自2003年4月1日起施行。





崔建远 清华大学法学院 教授


关键词: 合同解除 单务合同 解除对象 解除权行使 诉讼方式 诉讼外方式 解除效力
内容提要: 我国现行法上的合同解除制度具有特色,单务合同应为解除的对象。对于当事人双方变更或排除我国合同法第94 条的约定,应当依据合同解除制度的目的及功能、诚实信用原则和交易习惯,考量个案案情,综合多项因素进行判断,然后得出结论,更为现实,更为允当。解除权行使的方式可有诉讼上和诉讼外两种。解除权的行使未采诉讼方式,但纠纷案件由裁判机构处理的场合,合同解除效力照样发生,且自解除通知到达相对人处时开始。


关于合同解除的问题,笔者撰写过法学硕士学位论文《论我国的合同解除》[1],先后发表过数篇论文,提出意见。随着时间的推移,实务的发展,研究的深化,又有新想法产生,兹整理成本文,求教于大家。

一、单务合同是解除的对象

单务合同是否作为解除的对象,《法国民法典》( 第 1184 条) 、《德国民法典》( 新债法第 323条、第 324 条) 、《瑞士债法典》( 第 107 条、第 109条) 都持否定态度,日本民法没有明确规定,判例承认法定解除适用于单务合同(注:日本大判昭 8·4·8 民集 12 卷 561 页等。转引自韩世远: 《合同法总论》,597 页,北京,法律出版社 2004。),但学说对此持有异议,现今的有力说亦然。(注:[日]我妻荣: 《债权各论》( 上卷) ,148 页; 星野英一: 《民法概论 IV( 契约) 》,第 70 页。转引自韩世远: 《合同法总论》,597 页,北京,法律出版社,2004。)在中国,郭明瑞教授和韩世远教授都赞同法定解除仅对于双务合同具有意义。(注:郭明瑞: 《论合同的解除》,载中国法学会民法学经济法学研究会编: 《企业·证券·合同》,298页,北京,人民法院出版社,1992。转引自韩世远: 《合 同 法 总 论》,597 页,北 京,法 律 出 版社,2004。)笔者则主张中国现行法上的合同解除制度对于双务合同和单务合同均有其适用,理由如下:

1. 应当看到,中国现行法上的合同解除,不限于违约解除,也包括不可抗力致使不能实现合同目的的合同解除,还有不以违约作为解除权产生条件的约定解除,以及协议解除。在后三种场合,允许解除单务合同,会使债务人免去债务的束缚,使债权人及时脱离已经没有积极意义的合同关系,免负附随义务等负担,轻装上阵,进行新的交易,显然十分必要。

2. 还注意,中国现行法上的合同解除,不但包括违约解除,也包括德国、日本和中国台湾等国家或地区所说的合同终止。须注意,这些立法例及其理论上的任意终止,包括任意终止无偿委托( 任) 合同、无偿保管( 寄托) 合同。由于中国现行法上将它们所谓的终止也叫解除,并且,《中华人民共和国合同法》( 以下简称为《合同法》) 第410 条规定了任意解除,其中包括任意解除无偿委托合同这种单务合同; 《合同法》第 376 条第 1款规定了寄存人可随时领取保管物,表明不论保管期限是否约定及是否明确,寄存人均可随时解除保管合同,包括无偿保管合同。(注:关于无偿保管合同适用终止制度的理由,见邱聪智: 《新订债法各论》( 中) ,姚志明校订,293 页,北京,中国人民大学出版社,2006。)显然,称中国现行法关于合同解除的规定不适用于单务合同,不符合事实。

3. 即便局限于违约解除的类型讨论单务合同可否作为合同解除的对象,采否定意见也有其弊端,持肯定看法有其积极价值。

( 1) 在违约解除的情况下,承认单务合同适用于解除制度,免除了债务人的债务,债权人得不到合同约定的标的物或服务,至多能够请求债务人支付违约金或赔偿金,而不解除合同也能获得此类救济。就此看来,单务合同作为违约解除的对象,似乎时常有利于债务人( 违约方) ,而不利于债权人( 守约方) 。对此,笔者认为,一般而言,作为一个理性人,债权人会权衡利弊而作出决定。将是否解除的权利赋予债权人( 守约方) ,而非法律禁止解除,更能适应千变万化的客观实际。退一步说,即使债权人( 守约方) 果真选择了解除合同,且结果于其不利,也是他自己所愿。此其一。其二,债权人负有附随义务、负担场合,不允许解除合同,债权人受此类义务的束缚,一不小心,还可能承担违约责任。

( 2) 《合同法》第 94 条第 2 项规定的解除条件,包括履行期届至前债务人明确表示或以其行为表明不履行主要债务。在单务合同场合,债务人于履行期届至前明确表示或以其行为表明不履行主要债务,允许债权人援用《合同法》第 94条第 2 项的规定,解除单务合同,至少在许多情况下具有积极的意义。例如,如无息借款合同中的借款人明确表示届时不偿还本金,或将其财产挥霍或转移致使届时无力偿还本金,允许出借人( 贷款人) 援用《合同法》第 94 条第 2 项的规定解除借款合同,提前收回本金,尤其在借款人没来得及挥霍或转移财产的情况下提前收回,显然具有积极的意义。

在这里,需要提及的是,韩世远教授主张,以《合同法》对借款合同所做规范设计实系以有息借款合同为预设对象,这从第 196 条对借款合同的定义中出现的“并支付利息”可以反映出来。如此设计的规范,并不能够当然地适用于原则上作为无息借款合同的自然人之间的借款合同的,比如第 200 条、第 201 条、第 202 条、第 204 条、第205 条等,均不适用于无息借款合同,第 203 条关于“借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”的规定,处此规范体系之中,自应限缩于有息借款合同。[2]453

这种观点的缺陷表现在如下方面: 其一,韩世远教授是在“一般法定解除权仅对于双务合同具有意义。以下结合‘分则’的规定具体分析”的题目下议论的,他对自然人之间的无息借款合同不适用于解除的分析及其结论,是为“一般法定解除权仅对于双务合同具有意义”的断语服务的。在此,他忽视了《合同法》关于借款合同的规定理所当然地适用于法人与自然人之间、金融机构与法人之间( 基于特殊政策而产生) 的无息借款合同,他仅仅以自然人之间的无息借款合同分析的结论,意欲得出“一般法定解除权仅对于双务的借款合同具有意义”的结论,以偏概全。其二,韩世远教授忽视了这样的事实和思维方法:《合同法》完全以有息借款为预设对象设计借款合同规范及其体系,即便事实果真如此,也是不适当的,因为《合同法》要一体适用于法人之间、自然人之间、法人与自然人之间的民事合同、商事合同,本应全面而周延地设计规范及其体系。本该清楚明了地规定,却语焉不详。遇此情况,就需要法律人的目光来回而全面地巡视于《合同法》分则、总则的规定,乃至于《民法通则》的有关规定,确定具体条文的含义及适用范围。本该规定而未规定,构成法律漏洞。有漏洞就应予填补,或用类推适用的方式,或用目的限缩的方式,或用目的性限缩的方式等。循此思路及方法,对于无息借款可否解除的问题,在《合同法》第 203条关于借款合同解除规定的适用范围不尽明了的情况下,韩世远教授钟情的法定解除使“合同义务的解放”、非违约方“交易自由的回复”、违约方“合同利益的剥夺”就应得到贯彻,《合同法》总则第 94 条关于合同解除条件的规定就应发挥作用。如此,《合同法》第 203 条的规定的适用范围不是被限缩于有息借款合同,而是应适用于自然人之间的无息借款合同,才会使“贷款人容忍借款人使用贷款、日后才可收回”的合同义务获得解放,才会剥夺借款人无偿使用贷款的合同利益,才不至于导致《合同法》第 94 条规定解除的目的在借款合同领域落空。如此解释的价值在下述情况下更加凸显出来: 借款人财产状况恶化,又将贷款用于违法犯罪或毫无前途、届时无法收回的领域,承认作为自然人的贷款人享有并行使解除权,显然具有积极的意义。韩世远教授在这里的失当表现在,其目光局限于《合同法》的局部规范体系来解释第 203 条,再就是忽视了法定解除制度的目的及功能。其三,韩世远教授称《合同法》第 201 条的规定不适用于无息借款合同,过于武断,并不适当。因为第 201 条分为两款,第 2 款关于“贷款人未按照约定日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失”的规定,至少在多数情况下也适用于无息借款合同,才较为适当。

接着分析无偿委托合同的情形。若有确凿的证据证明,受托人无资力,将故意或重大过失地为委托人购买质量低劣的货物,任凭此情发展,委托人因此遭受的损失无法从受托人处获得偿付,而允许委托人援用《合同法》第 94 条第 2项或第 410 条的规定解除合同,并取消授权,阻止受托人实施上述有害的行为,益处不言自明。在有确凿的证据证明受托人怠于处理委托事务的情况下,承认委托人的解除权及其行使,亦然。

在这里,有必要评论韩世远教授以德国民法、日本民法规定随时解除( 第 651 条) 被有些学者认为“有很多问题点,内容也不明确”为由,得出将来对中国《合同法》第 410 条做解释论展开时需要解决的结论,联系其总题目推测其意思,还是不承认无偿委托合同作为解除对象。在笔者看来,韩世远教授如此否认无偿委托合同作为解除对象,勉强得不能再勉强。其原因在于,A.不可忽视的是,中国《合同法》上的解除,包括德国民法、中国台湾“民法”上的合同终止。B. 从事物的实质方面讲,在受托人和委托人之间水火不相容的情况下,一定要维持委托合同关系,结果可能非常糟糕,惟有允许一方现有并行使解除权,才是上策。C.《日本民法典》第 561 条和中国大陆《合同法》第 410 条规定的任意解除,《德国民法典》第 671 条第 2 项和中国台湾“民法”第549 条规定的任意( 随时) 终止,可能“有很多问题点,内容也不明确”,但这只是需要解决、明确的问题,而非废止任意( 随时) 解除的理由,原因在于无偿委托合同以当事人间的信赖为基础、法律拘束力相对较弱,不宜强拉硬配。解决的方案,可有进一步严格解除的条件、增大损害赔偿的数额等选项。

( 3) 在无偿保管合同场合,保管人故意或重大过失地毁损保管物,或者擅自将保管物交由不负责任的第三人保管等,寄存人享有解除权,可审时度势,行使解除权,将保管物提前取回,避免损失,尤其在保管物具有特殊意义的情况下,更具有积极的价值。

4.《合同法》允许赠与合同的任意撤销 ( 第186 条第 1 款) 、法定撤销( 第 192 条、第 193 条) ,此类撤销在实质上与合同解除相同,而与通常意义上的撤销( 第 54 条) 不同。赠与合同为单务合同或不真正双务合同,法律允许撤销———实质上的解除,就此说来,解除单务合同是有意义的。

韩世远教授不同意上述意见,认为中国《合同法》规定的任意撤销和法定撤销就是赠与的撤销,“立法用语已表明它并不属于赠与合同的解除; 德国民法称之为‘赠与的撤回’( BGB § 530Winderruf der Schenkung) ,并非合同解除。”联系与韩世远教授在物的瑕疵担保责任是否被统合到违约责任责任等问题上的争论,笔者发现韩世远教授特别强调法律用语所起的作用,而笔者时常更关注事物的本质。在辨别合同解除与合同撤销、撤回三个概念和制度的含义和分工上,又遇到这个问题。

其实,韩世远教授自己也没有一以贯之地以法律用语确定概念的含义,如他认为,《合同法》第 111 条的“请求减少价款”应当是“主张减少价款”。[3]8

对于撤销的概念和制度的含义和应用领域,中国《合同法》第 54 条、第 55 条、第 74 条、第 75条等,是将有效的合同作为撤销的对象的,对此,韩世远教授是承认的。[2]155( 300) 只不过他在赠与合同场合没有一以贯之,又说“撤销制度适用的对象是效力不完全的合同; 解除适用的对象则是有效合同。”即便如此,人们不禁要问: 《合同法》规定的赠与撤销针对的是“效力不完全的合同”吗? 解除的对象一律是有效的合同吗? 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定( 一) 》( 法释[2010]9 号) 第 5 条、第 8 条等规定已经否定了韩世远教授的看法。

对于撤回的概念和制度的含义和应用领域,不知韩世远教授持何种看法。观察中国《合同法》使用“撤回”的概念,是针对尚未生效的意思表示的,如要约的撤回。遵循此义理解合同的消灭,不宜将已经有效的赠与合同提前消灭称之为赠与合同的撤回。

需要注意,中国《合同法》上的解除,重在提前终止有效的合同,至于是因一方当事人违约而提前终止,还是非因违约而提前终止,甚至是不讲任何原因而随时终止,均在所不问,或者准确地说,那只是合同解除制度内部的类型划分问题。就此说来,《合同法》第 186 条第 1 款、第 192条、第 193 条所称“撤销”,就是合同解除。

最后,韩世远教授仅凭德国民法上的“赠与的撤回”称谓就断定中国《合同法》上赠与的撤销不是赠与合同的解除,在方法论上殊值商榷。继续性合同不因违约而解除,德国民法同样不叫解除,而谓终止,该如何处理呢? 韩世远教授自己仍然称之为合同解除。[2]448退一步说,假如中国民法完全沿袭德国民法而来,每项制度、规则及其理论都一一继受,依据德国民法关于“赠与的撤回”的设计来认定中国《合同法》第 186 条第 1款、第 192 条、第 193 条所称“撤销”绝非合同解除,尚有一定的说服力; 但在中国《合同法》及其理论系借鉴了多国和地区的民法及其理论,以及若干国际法律文件精神及规定的事实面前,拥有相当的中国元素的情况下,却以德国民法的称谓来解释中国《合同法》第 186 条第 1 款、第 192条、第 193 条所称“撤销”,显然难以服人。看来,以他国和地区的民法及其理论的称谓、设计等来反驳他人的观点,证成自己的见解,时常是凭其主观好恶来决定的。

不得不再次指出,韩世远教授再次地用境外某个国家或地区的民法及其学说来直接界定中国现行法及其理论上的概念(注:韩世远教授在解释《合同法》第 66 条、第 67 条涉及的“已届履行期”时,就单一地依据日本民法及其学说所持已届履行期系指履行期届至,来认定中国《合同法》第 66 条、第 67 条涉及的已届履行期为履行期届至。见韩世远: 《合同法总论》( 第 3 版) ,286 页,北京,法律出版社,2011。),是不妥当的。笔者重申,中国《合同法》并不是依据德国民法制定的,对中国《合同法》制度及规定的解释,不得直接依据德国民法及其学说。不过,如果我们通过介绍、分析、论证德国民法及其学说合理、正确,来说明中国法的规定如此解释,可使中国法自洽,符合中国实际,倒是可取的路径及方法。

5.《合同法》第 195 条规定: “赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营和家庭生活的,可以不再履行赠与义务。”其中所谓“不再履行赠与义务”,如果是终局的状态,实际是解除赠与合同,在赠与人明确表示了解除的意思时尤其如此。这样认定,完全符合上文“4) ”最后关于中国现行法上合同解除的界定,结论可靠。

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